Sentencia SOCIAL Nº 2123/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3252/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 2123/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de Septiembre de dos mil diecinueve.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3252/18, interpuesto por D. Gregorio contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha , en Autos núm. 567/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gregorio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha , que contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Gregorio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, y confirmando la resolución recurrida, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La parte actora, Gregorio , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1957, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 ,en el Régimen general, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para las prestaciones solicitadas en el presente proceso.



SEGUNDO: La actora tiene como profesión habitual la de albañil.



TERCERO: Con fecha de 22 de diciembre de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: proceso osteoarticular degenerativo crónico de c cervical, protusiones discales difusas, hernias discales C5 C6, sde de túnel carpiano derecho sensitivo motor de intensidad leve moderada; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: algias en c cervical y MSD, balances musculoarticulares conservados, radiculopatía C6 y C7 de evolución crónica e intensidad leve.



CUARTO.- En fecha 22 de diciembre de 2015 por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se deniega la prestación.



QUINTO: La actora no presenta actualmente limitaciones: algias en c cervical y MSD, balances musculoarticulares conservados, radiculopatía C6 y C7 de evolución crónica e intensidad leve.



SEXTO.- La base reguladora de la actora para la prestación interesada asciende a la suma de 1212,95 euros.

SÉPTIMO.- La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Gregorio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda, interpuesta por el actor nacido en 1957, en reclamación de la pensión de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión de albañil, se alza el trabajador en suplicación.

Tiene por objeto el primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la introducción de las modificaciones que siguen en el relato de hechos probados : -Para que al final del hecho probado tercero se adicione el siguiente párrafo : 'Según ha sido diagnosticado por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Público de Torrecárdenas de Almería en informe clínico de fecha 1306-2016, desde hace 7 meses dolor en la rodilla derecha que le obliga a pararse cuando está caminando. Herniaciones discales L4-L5 y L5-S1. Rotura de cuerno posterior de menisco interno', lo que funda en el folio 66 de las actuaciones en el que dentro del ramo de prueba de la parte actora figura informe clínico de consulta de Neurocirugía del referido Complejo Hospitalario Torrecárdenas fechado el 13 de junio de 2016 .

-Además se solicita que al final del hecho probado tercero se añada otro párrafo más para el que propone la siguiente redacción : 'Según informe de RMN de columna lumbar de fecha 15-03-2016 realizado por el Hospital Público de Torrecárdenas de Almería, cambios degenerativos generalizados con formación de osteofitos en plataformas vertebrales y estrechamiento de los espacios intervertebrales correspondientes a D12-L1, L1-L2 y L4-L5 cuyos discos muestran disminución de la intensidad de señal en relación con deshidratación parcial de los mismos ', lo que funda en el folio 67 de las actuaciones en el que consta el resultado informado en 15 de marzo de 2016 de la RM de columna lumbar que se le realizó tres días antes en el referido Hospital de Especialidades Torrecárdenas .

-Y por último se pide la supresión del texto del hecho probado quinto en el que se recoge que 'La actora no presenta actualmente limitaciones '.... y se sustituya por el contenido que a continuación se indica: ' Según consta en el apartado CONCLUSIONES del Informe Medico de Síntesis elaborado por el Equipo de Evaluación de Incapacidades de la Dirección Provincial de Almería del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el actor presenta discapacidad temporal para actividades de importantes requerimientos de Columna Cervical siendo la evolución crónica' lo que basa en el folio 36 y vto de las actuaciones en el que dentro del expediente administrativo consta el Informe Medico de Síntesis datado en 18 de diciembre de 2015.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Dejando aparte de que se incurre en reiteraciones de padecimientos que ya figuran en el relato de los hechos probados originarios, el motivo sólo puede prosperar en suprimir el dato de que el actor no presenta actualmente limitaciones que figura en el hecho probado quinto, y ser sustituido por las conclusiones, pero en su integridad que constan en el correspondiente apartado del Informe Médico de Síntesis que se invoca, lo que incluye añadir, que 'no están agotadas las posibilidades terapéuticas', pero no en los demás extremos pues como resulta de la lectura del fundamento de derecho primero y sobre todo tercero la documental que se invoca ya fue específicamente valorada por la Magistrada de Instancia, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna. Y se insiste la prueba en que se funda la revisión en relación con el resto de pruebas médicas de la sanidad pública y dictámenes oficiales ha sido valorado de manera conjunta por la Magistrada de instancia, no pudiendo prevalecer la visión subjetiva y parcial que hace a base de hipótesis o conjeturas, por el trabajador recurrente, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, lo que conforme a lo razonado no se ha producido.



SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS denuncia la infracción por interpretación y aplicación equivocada del artículo 194.1 c) de la LGSS de 2015. Y para el análisis del motivo hay que estar al artículo 137.5 y 4 de la LGSS, (pues también se reitera en el suplico de manera subsidiaria la petición de pensionista de incapacidad permanente total), en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, pues el articulo 194.5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016 .

Pues bien el art. 136.1 del anterior texto refundido disponía textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

En relación con la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta que se reclama, de manera principal resulta conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, y jurisprudencial los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma: 1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986, 19 Ene., 23 Jun. y 13 Oct. 1987).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982, 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar. y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983, 16 Feb. 1984, 9 Oct. 1985, 13 Oct. 1987, 3 Feb., 20 y 24 Mar., 12 Jul. y 30 Sep. 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el grado de total que se reclama de manera subsidiaria es definido como aquélla que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato de hechos probados una vez como ha quedado redactado tras prosperar en parte la censura de hecho, que el actor padece el siguiente cuadro clínico residual: proceso osteoarticular degenerativo crónico de columna cervical, protusiones discales difusas, hernias discales C5 C6, síndrome de túnel carpiano derecho sensitivo motor de intensidad leve moderada y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: algias en columna cervical y MSD, balances musculoarticulares conservados, radiculopatía C6 y C7 de evolución crónica e intensidad leve. 'Según consta en el apartado CONCLUSIONES del Informe Medico de Síntesis elaborado por el Equipo de Evaluación de Incapacidades de la Dirección Provincial de Almería del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el actor presenta discapacidad temporal para actividades de importantes requerimientos de Columna Cervical siendo la evolución crónica, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas'. Y aunque la profesión del actor de albañil comporta de manera nuclear la realización por parte del actor de actividades manuales que requieren de fuerza, carga de pesos, así como el mantenimiento de posturas forzadas o la exigencia de sobrecargas, forzoso es concluir, que puestas las discretas alteraciones que padece al ser la exploración física anodina o con ligeras manifestaciones y las pruebas complementarias compatibles con la edad del paciente (nació en 1957) en relación con la indicada profesión, dado que la funcionalidad está levemente alterada el que pueda seguir desempeñándola, sin perjuicio de que en periodos de agudización proceda la aplicación de la situación de incapacidad temporal, y con mas razón el de otras profesiones más cómodas o sedentarias, por los que hemos de desestimar el motivo y con ello el recurso y por ende confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que así lo entendió.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gregorio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 13 de septiembre de 2018, en Autos núm. 567/16, seguidos a instancia de D. Gregorio , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3252.0018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3252.0018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.