Sentencia SOCIAL Nº 2124/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3278/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 2124/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de Septiembre de dos mil diecinueve.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3278/18, interpuesto por D. Sebastián contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 08/10/18, en Autos núm. 336/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Sebastián en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TRANSPORTES ANBERAN 2011, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 08/10/18, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Sebastián debo condenar y condeno a la empresa TRANSPORTES ANBERAN 2011 SL a abonar a la parte actora la cantidad de 1.928,43 €, más el 10% de interés anual en concepto de indemnización por mora.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La parte actora, D. Sebastián , mayor de edad, con NIE núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa TRANSPORTES ANBERAN 2011, S.L., en el centro de trabajo sito en la localidad de Puerto Lumbreras (Murcia), dedicada a la actividad del Transporte de mercancías por carretera, desde e1 18-9-15 hasta el 2-2-17 y con la categoría profesional de Conductor mecánico y debiendo percibir un salario según convenio.

2.- Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de obra o servicio determinado que tenía por objeto el siguiente:'Aumento de viajes por temporada' (cláusula específica) y cuya duración se extendió desde el 18-9-15 hasta el 3-5-16, fecha en la empresa demandada dio de baja al trabajador por fin de contrato pasando el mismo a situación legal de desempleo percibiendo las prestaciones contributivas correspondientes.

A continuación el 26-7-16 las partes firmaron un nuevo contrato de trabajo temporal de la misma modalidad que tenía por objeto: 'Campaña de frutas y hortalizas' (cláusula específica) que finalizó el 30-9-16, aunque al día siguiente empresa y trabajador suscribieron un nuevo contrato de trabajo en la modalidad de indefinido que estuvo vigente hasta que el 10-2-17 la empresa TRANSPORTES ANBERAN 2011, S.L. remitió un carta en la que le comunicaba su despido con efectos del 2-2-17.

3.- Durante los meses de febrero, marzo, abril, julio, agoto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2016 y enero y febrero de 2017 el actor ha realizado para la empresa TRANSPORTES ANBERAN 2011, S.L. todos viajes que se indican en la demanda con el número total de los kilómetros en ella referidos; todo ello conforme a los ficheros de los discos tacógrafos del camión que conducía.

4.- En el periodo de tiempo antes referido la empresa TRANSPORTES ANBERAN 2011, S.L ha abonado a D.

Sebastián la cantidad total de 20.988.31 €. de los cuales 10.796,89 € le fueron ingresados en su cuenta corriente mediante transferencia bancaria, y el resto (10.191,62 €) le fueron entregados en mano a cuenta de salarios adeudados firmando el trabajador los correspondientes recibos.

5.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia 2013-2015 (BORM 23-10-13).

Dentro de los diferentes retribuciones estipuladas en dicho convenio en el art 43 de se regula el denominado plus de kilometraje de la siguiente forma: 'Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido'.

A continuación en el Anexo 2 antes referido y con respecto a los conductores de largo recorrido se dispone lo siguiente: Aquellos conductores cuyo recorrido diario supere un radio de acción de 100 kilómetros desde el centro de trabajo y realicen más de 7.000 kilómetros mensuales: a) Conductores de vehículos de hasta de 26 TM de MMA: I. - Hasta 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0153 €/Km.

II. - A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0294 €/Km.

b) Conductores de vehículos de más de 26 TM de MMA: I. - Hasta 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0175 €/Km.

II. - A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0312 €/Km.

Por otro lado en el art 47 referido a las dietas re remite en cuanto a su importe a lo establecido en el Anexo III del convenio en donde se distinguen dos tipos de dietas una fijas cuyo importes son los siguientes: CONCEPTO T. NACIONAL T. EXTRANJERO - Desayuno 4,9424 € 6,3644 € - Comida 12,3513 € 12,3776 € - Cena 10,8150 € 10,5341 € - Cama 7,9884 € 15.1778 € TOTAL 36,0971 € 44,4540 € Además de las cuantías anteriormente señaladas, y con el fin de atender otros posibles gastos derivados de la manutención y/o pernocta, tales como el uso de aseos o duchas en las áreas de descanso, los conductores de largo recorrido a los que se refiere el artículo 43.1 del Anexo 2 del presente convenio, percibirán una dieta variable en función de la distancia mensual recorrida que se fija en las siguientes cuantías: a) Conductores de vehículos de hasta de 26 TM de MMA: I. - Hasta 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0225 €/Km.

II.- A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0430 €/Km.

b) Conductores de vehículos de más de 26 TM de MMA: I. - Hasta 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0251 €/Km.

II.- A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0454 €/Km.

6.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 17-3-17 la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Sebastián , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- El actor pretendía a través de su demanda que fuera condenada la empresa demandada TRANSPORTES ANBERAN 2011 SL ,a abonarle la suma de 17.607,32 € mas el 10 % en concepto de interés por mora ,por diferencias entre las retribuciones percibidas durante los meses de meses de febrero, marzo, abril, julio, agosto,septiembre,octubre ,noviembre y diciembre de 2016 y enero y febrero de 2017 que ascendían según el trabajador recurrente a la suma de 10.570 € y lo que entiende devengado teniendo en cuenta su categoría profesional de conductor mecánico de un vehículo de mas de 26 TM y los viajes y kms realizados en dichos meses según lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable ,lo que supondría un total de 28.177,32 €.

La empresa demanda aunque estaba de acuerdo con el numero de viajes y kilómetros realizados por el trabajador en el periodo reclamado y que fueron estampados con todo detalle en la demanda y sus anexos, al haberse extraído los datos de los discos tacógrafos del vehículo , opuso que solo le debía la suma de 1.928,43 € ,y ello por dos motivos.

1º por no haberse calculado correctamente las cantidades ,pues según convenio las mismas ascenderían a 22.916,74 euros en vez de 28.177,32 € y 2º porque no era cierto a su parecer que haya cobrado en el periodo reclamado solo la suma de 10.750, sino que recibió la cantidad de 10796,69 euros mediante transferencias bancarias y la suma de 10.191,62 € como salarios recibos y anticipos a cuenta del salario ,lo que sumaria un total de 20.988,31 € La sentencia acogiendo la tesis de la empresa ha estimado solo parcialmente la demanda , al condenar por diferencia de retribuciones a la empresa transportista en la suma de 1928,43 € mas el 10% de interés anual en concepto de indemnización por mora. El actor plantea recurso de suplicación para que se estime toda la demanda,no habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primer motivo , que se formaliza al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a que se sustituya la redacción del hecho probado cuarto originario en el que consta que: 'En el periodo de tiempo antes referido la empresa TRANSPORTES ANBERAN 2011 SL , ha abonado a D. Sebastián la cantidad total de 20.988,31 € de los cuales 10.796,89 euros le fueron ingresados en su cuenta corriente mediante transferencia bancaria y el resto (10.191,62 €) le fueron entregados en mano a cuenta de los salarios adeudados firmando el trabajador los correspondientes recibos ', por la siguiente redacción alternativa : 'En el periodo de tiempo antes referido DON Sebastián debió haber percibido de la empresa TRANSPORTES ANBERAN 2011 SL, la cantidad total de 28.177,32 .Sin embargo , a dia de hoy la demandada ha abonado la cantidad total de 10.570 € ,estando pendiente de entregar los 17.607,32 € restantes'.

Invoca para ello los folios 14,15,16,17,18,19,20,21,22,23,24,25,26 y 27 donde constan las diferentes hojas de cálculo durante el periodo reclamado que fueron adjuntadas por el trabajador con su demanda, con el detalle de los distintos conceptos que se reclaman tal y como explico en el hecho séptimo de la demanda y vuelve a reiterar en el motivo . A través de estos folios pretende acreditar que lo devengado asciende a la suma de 28.177,32 € . Por otro lado y en lo que respecta a la discrepancia con lo percibido, tras referirse a la prueba de anticipos en efectivo , afirmando que fue impugnada no porque fuese tachada de falsa ,sino por entender que se trataba de un conjunto de documentos que habían sido creados por la empresa demandada para aportarlos a este procedimiento , sin que se haya prestado conformidad en ningún momento ,ni hayan sido reconocidos a judicial presencia , pues no se practicó a instancias de la empresa demandada ninguna prueba . Incide indicando que en las nominas aportadas como firmadas no se contempla las cantidades de anticipos que se dicen entregadas , extrayendo de los datos correspondientes al importe bruto y neto de las nominas obrantes a los folios 300 y ss ( se repiten a los folios 178 y ss dentro del ramo de prueba de la parte actora), del importe de las transferencias bancarias (folios 312 y ss) ,que la cantidad ingresada por el banco al trabajador es de 9680 € , a la vista de los folios 312,313,315,315 bis,317,318,318 bis,319,320,321 y 322 (aunque el recurrente no modifica la que estampo en demanda de 10.570 €). En segundo lugar ,que el recibo por valor de 1600 € que figura al folio 323 ,con la leyenda a cuenta de salarios pendientes, datado en 2 de febrero de 2017 ,no se corresponde con ingresos de los meses de enero y febrero de 2017,siendo los netos de las nominas por valor de 1426,38 € y 1217,29 € respectivamente ,lo que totalizaría la cantidad de 2643,37 €. En tercer lugar continua el recurrente ,que según los recibos de anticipos de la empresa , el trabajador ha percibido en el mes de febrero de 2016 la cantidad de 600 €( folios 324 y 325) , por lo adicionando a esta suma la transferencia hecha por la empresa de 1400 €(folio 312) habría cobrado un total de 2000 € siendo el neto de la nomina de 1719,55 €. En el mes de marzo de 2016 la cantidad de 700 € ( folios 326 y 327 ) , por lo que adicionando a esta suma la transferencia hecha por la empresa de 1450 €(folio 313 ) habría cobrado un total de 2150 € siendo el neto de la nomina de 1546,51 €. Según estos recibos de anticipos de la empresa , el trabajador ha percibido en el mes de abril de 2016 la cantidad de 600 €( folios 328 y 329) , por lo adicionando a esta suma la transferencia hecha por la empresa de 1000 €(folio 315) habría cobrado un total de 1600 € siendo el neto de la nomina de 1546,38 € .En el mes de mayo no se le paga cantidad alguna, y en los meses de junio, julio,y agosto cobra prestaciones por desempleo y sin embargo la empresa en julio, justifica 300 € de anticipos, y en agosto 900 € (folios 331,332 y 333). Por otra parte se hace referencia por el recurrente ,a una serie de documentos de su ramo de prueba (folios 119,121,123,125,127,129,130 y 132), para poner de manifiesto que hay una liquidación en la que la empresa descuenta una multa de trafico al actor, que la empresa no aplica en ningún caso el convenio,que en las hojas aportadas no se establece que estas cantidades sean para satisfacer el salario del trabajador ,sino que son empleadas para el pago de los gastos de la empresa,como por ejemplo los peajes de las autopistas (folios 326 a 331 ), donde consta el concepto 'Peaje si'. Insiste en que la cuantificación se ha hecho conforme a lo previsto en el art 43 del Convenio de aplicación, en el que se establece que :' . Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio, cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido' . Se refiere por último a la validez de dicha forma de retribución declarada por la STS de 16 de junio de 2016. Ello obliga a a señalar que para que prospere el motivo previsto en la letra b) del artículo 193 de la LRJS sabido es que se requieren una serie de condicionamientos que se pueden sistematizar de la siguiente manera siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 19 de febrero de 1998 , 12 de julio y 8 de octubre de 2001 ): a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b) Que el error sea evidente; c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en relación con la cuestión enjuiciada, de modo que si la rectificación de los hechos es ajena a la controversia, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e) Que el error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Por lo que en aplicación de esta doctrina el motivo no puede prosperar ,pues una cosa es que la empresa demandada se haya mostrado conforme con que durante el periodo reclamado el trabajador ha realizado todos los viajes que se indican en la demanda ,con el numero total de los kilómetros en ella referidos ,conforme a los ficheros de los discos tacógrafos del camión que condujo ,y otra muy diferente es la forma de calcular las retribuciones variables ,que es donde existe discrepancia, dependiendo de la aplicación de la normativa convencional a la situación de hecho con la que hemos manifestado que las partes están conformes, lo que conduce a que sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica, cual es el devengo correcto, el motivo desde luego no pueda prosperar, máxime cuando se funda en una forma de calculo realizada por la parte actora en unos escritos de parte ,que no tienen eficacia probatoria.

Además el Magistrado en ningún apartado de los hechos probados consigna cual es el devengo, reservando la conclusión del mismo a la fundamentación jurídica para evitar caer en una suerte de la predeterminación del fallo. Y tampoco cabe admitir, el que el pago que efectuó la empresa demandada quede limitado a la cuantía de 10.750 €, pues para ello el recurrente se funda en documental que ha sido expresamente valorada en conjunto por el Magistrado de instancia, como lo revela la lectura del fundamento de derecho segundo, como son los bloques de documentos de la demandada nº 4 en los que figuran los recibos de salarios firmados por el demandante (folios 300 y ss), nº 5 en los que constan las transferencias bancarias efectuadas al mismo (folios 312 y ss),aunque se intercalan recibos de anticipos de nominas ( folios 314,316 ) o a cuenta de salarios pendientes (folio 323) y nº 6 en los que se observan los recibos de anticipos percibidos por el demandante cuando salía de viaje (folios 324 y ss), pretendiendo que prevalezca la postura mas favorable a sus intereses , sobre la mas objetiva consumada por el Magistrado de instancia, al evidenciarse de los folios 312, 313, 315, 315bis, 317, 318, 318bis, y 319 a 322 que las transferencias por nóminas efectuadas por la empresa a la cuenta bancaria del actor ascendieron a 10.796,69 € y de los folios 314, 316, 323 y 324 a 349 que los anticipos en efectivo percibidos por el demandante y firmados por el mismo significaron a la suma de 10.191,62 euros, no pudiendo sostenerse sino en base de conjeturas, hipótesis o razonamientos más o menos lógicos, que la cantidad de 300 euros (salvo en una ocasión que fue de 400 euros ) que percibía el demandante al salir a realizar los viajes ,era no para pagar al demandante conceptos salariales, ni dietas, sino para el pago de gasoil, peajes, áreas de servicio, tasas en zonas de carga y descarga, etc.

Por todo lo anteriormente expuesto el motivo no puede prosperar .

Segundo.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por aplicación indebida , de los articulos 26.2, 29.1 y 29.3 y 35.5 del ET , y del articulo 43 y Anexo 1 y 2 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia 2013-2015 y tabla salarial 2013 (R Trabajo 8 Oct 2013 ) y la STS de 16 de junio de 2016 ,citando en el desarrollo del motivo el articulo 217.2 de la LEC en orden a entender que la empresa no ha cumplido con la carga de probar el abono de la suma que ha establecido el Magistrado de instancia.

Pues bien establece el convenio colectivo de aplicación en el articulo 43 ,bajo la rubrica de 'Plus de kilometraje ' que: 'Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido' .En dicho Anexo 2 y con respecto a los conductores de largo recorrido que es el supuesto que nos ocupa se dispone lo siguiente : Art 43. Plus de kilometraje 43.1 Largo recorrido :Aquellos conductores cuyo recorrido diario supere un radio de acción de 100 kilómetros desde el centro de trabajo y realicen mas de 7000 kilómetros mensuales : a) Conductores de vehículos de hasta de 26 TM de MMA: I.- Hasta 10.000 Km . recorridos por mes percibirán 0,0153 €/Km.

II.- A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0294 €/Km.

b).-Conductores de vehículos de mas de 26 TM de MMA: I.- .- Hasta 10.000 Km . recorridos por mes percibirán 0,0175 €/Km.

II.- A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0313 €/Km.....' Por otra parte en el Anexo 3 del Convenio se establece las cuantías de las Dietas en la remisión efectuada por el art 47 del mismo que las regula.

Así para el desayuno es de 4,924 € en territorio nacional y de 6,3644 € en internacional Para la comida de 12,3513 € y de 12,3776 € Para la cena de 10,8150 10,5341 € Y la cama de 7,9884 y de 15,1778 € Además de las cuantías anteriormente señaladas y con el fin de atender otros posibles gastos derivados de la manutención y/o pernocta ,tales como uso de aseos o duchas en las áreas de descanso,los conductores de largo recorrido a los que se refiere el art 43.1 del Anexo 2 del presente convenio ,percibirán una dieta variable en función de la distancia mensual recorrida que se fija en las siguientes cuantías: a) Conductores de vehículos de hasta de 26 TM de MMA: I.- Hasta 10.000 Km . recorridos por mes percibirán 0,0225 €/Km.

II.- A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0430 €/Km.

b).-Conductores de vehículos de mas de 26 TM de MMA: I.- Hasta 10.000 Km . recorridos por mes percibirán 0,0251 €/Km.

II.- A partir de 10.000 Km. recorridos por mes percibirán 0,0454 €/Km'.

Sentados los preceptos, convencionales que deben entrar en juego , la discrepancia en cuanto al devengo como lo revela la confrontación entre el sistema de calculo del actor que se resume en el folio 14 de las actuaciones y el de la empresa demandada que figura en las nóminas alternativas que constituyen el bloque nº 7 de su documental (folios 350 y ss) elaboradas a la vista de los indiscutidos datos de viajes y kilómetros recorridos por el demandante, estriba en el concepto de plus de kilometraje. La legalidad de este art 43 fue declarada por la Sentencia nº 772/2014, de 29/09/2014, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , siendo la misma ratificada por la Sentencia de 16/06/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya que los negociadores del convenio entendieron que ante lo difícil que es el control de la actividad de los conductores, sobre todo cuando se trata de actividades distintas de la conducción, ya no se retribuirán de forma autónoma las horas de presencia y las extraordinarias, así como el plus de nocturnidad, sino que además de la retribuciones fijas del art. 39 del convenio, los conductores percibirán las cantidades establecidas en el anexo II del convenio, que es lo realizado por la empresa, abonando todos los conceptos reclamados como kilometraje. Textualmente dice el TS: '2. En síntesis, la Sala de instancia rechaza la demanda porque respecto a la pretensión de nulidad del art. 43 [dice así: Artículo 43. Plus de kilometraje. Ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio, cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido'], considera perfectamente constatada la intención de las partes, consistente en establecer un sistema alternativo para compensar las horas de presencia y extraordinarias que, por las dificultades de control, se cuantifican en base a un criterio objetivo, plasmado en el Anexo 2 del propio convenio, en función del ámbito del transporte, de los kilómetros recorridos mensualmente, del número de viajes realizados y del tipo de vehículo conducido'], considera perfectamente constatada la intención de las partes, consistente en establecer un sistema alternativo para compensar las horas de presencia y extraordinarias que, por las dificultades de control, se cuantifican en base a un criterio objetivo, plasmado en el Anexo 2 del propio convenio, en función del ámbito del transporte, de los kilómetros recorridos mensualmente, del número de viajes realizados y del tipo de vehículo conducido. La Sala entiende que el criterio así pactado no puede calificarse de arbitrario ni vulnera el art. 10.1 del Reglamento CE 561/2006 del Parlamento y del Consejo, porque el propio Convenio, en su art. 39.1, establece una retribución fija, integrada por un salario base por cada categoría, un plus de asistencia y otro de transporte, que, según dice, 'cubre la mayor parte de la remuneración' y ese mismo art. 43 del Convenio regional, tal como autoriza el que denomina 'Convenio Estatal ' en su art.

36.3, párrafo 4º [el art. 36.3, párrafo 4º, de ese Acuerdo -BOE 29/3/2012- dice así: 'El importe de las horas extraordinarias será el que se fije en convenio colectivo y, en su defecto, el que corresponda a la hora ordinaria'], establece la manera en que se han de retribuir las horas de presencia y extraordinarias, 'sin que [concluye la Sala] este modo de determinación del importe de tales horas pueda calificarse de arbitrario ni comprometa la seguridad en carretera, pues es el propio trabajador el que debe controlar sus horas de descanso y sus horas ordinarias de trabajo; y, además, el plus de kilometraje se está pagando desde el primer kilómetro, por lo que de eliminarse perjudicaría al trabajador, y la redacción del precepto no provoca perjuicio'. Y esto es justamente lo que ha hecho la empresa ,al englobar el plus de kilometraje ,en esas nominas alternativas , las cantidades que se reflejan en el Anexo 2,( aunque no haya efectuado la distribución ,lo que no afecta a la cuantia que hoy nos ocupa ) bajo los conceptos de 'ART 43 KM distinguiendo por tramos de menos o mas de 10.000 km recorridos en el mes , lo que ha hecho extensible a las dietas por kilometraje del Anexo 3, y que se revela ajustado a la normativa de aplicación , pues como afirma el Magistrado de instancia el demandante ha incluido diferencias retributivas por distribución de horas extras ,horas de presencia y nocturnidad en vez de incluirlo todo en el plus de kilometraje . Y por como se calcula este plus de kilometraje y las dietas por km ,puesto que el actor considera que cada km recorrido ha de abonarse por el tramo superior al superar mas de 10.000 km al mes, cuando lo correcto es computar por tramos , esto es hasta llegar a los 10.000 km multiplicar por la cuantía fijada en el tramo inferior ,y posteriormente multiplicar por el importe del tramo superior aquellos kms realizados que superen los 10.000 km,tal y como ha hecho la parte demandada.

Por todo lo anteriormente expuesto el motivo y con ello el recurso deben ser desestimados, pues ya hemos visto en el anteriormente motivo que la empresa abono al actor la suma de 20.988,31 €.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Sebastián contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 08/10/18, en Autos núm. 336/17, seguidos a instancia de D. Sebastián , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TRANSPORTES ANBERAN 2011, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3278.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3278.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.