Sentencia Social Nº 2125/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02125/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101680

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001632 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000074 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s:Pelayo , SEDES SA

Abogado/a:ALBERTO RENDUELES VIGIL, CRISTINA FERNANDEZ DIAZ

Recurrido/s:Pelayo , SEDES SA

Abogado/a:ALBERTO RENDUELES VIGIL, CRISTINA FERNANDEZ DIAZ

Sentencia nº 2125/12

En OVIEDO, a trece de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001632/2012, formalizado por los letrados ALBERTO RENDUELES VIGIL Y CRISITNA FERNANDEZ DIAZ, en nombre y representación de Pelayo Y SEDES SA, contra la sentencia número 117/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000074/2012, seguidos a instancia de Pelayo frente a SEDES SA, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pelayo presentó demanda contra SEDES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 117/2012, de fecha nueve de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El actor, Pelayo , DNI NUM000 , mayor de edad, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SEDES S.A. mediante la suscripción de los siguientes contratos:

- El firmado en fecha 3 de noviembre de 2009, con la categoría de peón para la realización de obra o servicio de viviendas de Pola de Sierro, en el Centro de Trabajo ubicado en Gutiérrez Mellado de Pola de Siero, contrato que finalizó en fecha 30 de septiembre de 2000, percibiendo el trabajador la cifra de 348.623 pesetas en concepto de liquidación total para la baja en la empresa.

- El suscrito el 2 de octubre de 2000 con la categoría de peón, para la obra de construcción de viviendas parcela D con centro de trabajo en la Finca La Soledad de Pola de Siero, que finalizó en fecha 9 de septiembre de 2001, percibiendo el actor como liquidación por su baja en la empresa la cifra de 227.038 pesetas.

- El de fecha 10 de septiembre de 2001, suscrito por la realización de la Obra de Construcción de Viviendas y garajes, con la categoría de peón ordinario, que finalizó en fecha 26 de enero de 2004, percibiendo el trabajador la cifra de 4612,88 euros en concepto de liquidación por la baja en la empresa.

- El de la fecha 27 de enero de 2004, para la realización de la obra de edificio de viviendas, locales y garajes. Verdel Fase I, en la categoría de peón ordinario que se extendió hasta la finalización de obra en fecha 28 de febrero de 2006, percibiendo el trabajador la cifra de 5.480,46 euros en concepto de liquidación total par ala baja en la empresa.

- El de fecha 1 de marzo de 2006, suscrito para la realización de edificio de viviendas, locales y garaje Verdel Fase II, en la categoría de peón especialista que se extendió hasta la fecha 12 de febrero de 2007, percibiendo el actor por la liquidación en concepto de baja en la empresa, la cifra de 1788,16 euros.

- El suscrito el 13 d febrero de 2007 con la categoría de peón especialista para la realización de la construcción de oficio de 89 viviendas, locales y garaje Valverde Residencial en parcela 11 que finalizó en fecha 30 de junio de 2009 percibiendo el actor la cifra de 6568,40 euros en concepto de liquidación total por baja en la empresa.

2º.- Además de los contratos anteriores, el actor suscribió con la empresa demandada un contrato de trabajo en fecha de 1 de julio de 2009, con la categoría de peón especialista para la construcción del centro cultural Oscar Niemeyer de Avilés, y cuando finalizó en al obra siguió trabajando para la empresa en la obra de los edificios sitos en La Carbayeda en Gijón.

3º.- en fecha 18 de octubre de 2011 la empresa envía una carta al actor con el siguiente tenor literal: 'Por la presente le comunicamos, que a partir del próximo día 21 del mes de diciembre de 2011, dejará Vd. de presta servicios para ésa empresa, por haber finalizado el contrato por el cual había sido contratado'.

En fecha 18 de octubre de 2011, la empresa demandada dirigió una carta al actor en la que decía: 'Por la presente le comunicamos, que desde el próximo día 24 de octubre hasta el 21 de diciembre de 2011 (ambos inclusive) puede para a disfrutar las vacaciones solicitadas por Vd. correspondientes al año 2011'.

4º.- Con efectos al 21 de diciembre de 2011, la empresa demandada dio de baja al trabajador en la Seguridad Social. Con fecha 21 de diciembre de 2011 la empresa entregó al actor la cifra de 5.061,49 euros en competo de su liquidación en la empresa al fin del contrato que se extendió entre el 1 de julio de 2009 y el 21 de diciembre de 2011, firmando el actor el finiquito como 'recibido no conforme'.

5º.- En este último contrato el salario diario del trabajador ascendía a 65,34 euros.

6º.- En todos estos contratos suscritos entre el actor y la empresa demandada, se pacto la movilidad entre los distintos centros de trabajo sujetando la relación laboral al Convenio Colectivo de la Construcción del Principado de Asturias.

7º.- El demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

8º.- se celebró acto de conciliación el día 16 de enero de 2012, finalizando con el resultado de sin avenencia. En dicho acto la parte actora se afirmó y ratificó el contenido de la papeleta de conciliación, y la empresa demandada reconoció la improcedencia del despido, discrepando de la fecha de antigüedad, fijándola en la del último contrato celebrado en fecha 1 de junio de 2009.

9º.- en fecha 17 de enero de 2012 la empresa demandada ingresó en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado la cifra de 4.98498 euros a favor del actor en concepto de indemnización por despido y salarios de tramitación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pelayo debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada en fecha 21 de diciembre de 2011, y en consecuencia, condeno a la empresa demandada, a que en plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte por readmitir al actor con los mismos derechos que ostentaba antes del despido, o al abono de una indemnización de SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON VEINCTICUATRO CENTIMOS (7.277,24 EUROS) y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a razón de 65,34 euros diarios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Pelayo y SEDES, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 6 de Oviedo de 20 de julio de dos mil once , estimando parcialmente al demanda formulada por el trabajador, declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa 'SEDES S.A.' a que, por su opción, readmitiera al actor en su puesto de trabajo con los mismos derechos que ostentaba en la fecha del despido, o le indemnizara con la suma de 7.277,24 euros, debiéndose descontar la cifra ya consignada por la empresa a raíz del acto de conciliación celebrado entre las partes en fecha d16 de enero de 2012, sin que proceda la condena al abono de los salarios de tramitación.

Frente a dicha resolución judicial, interponen recurso de Suplicación tanto la representación letrada de la parte actora como la de la empresa demandada. La parte actora articula su recurso en un doble motivo, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, para postular, en primer lugar, que se revise el relato fáctico y denunciar, ya en sede de censura jurídica, la existencia de un fraude de ley en la contratación, interesando, en definitiva, la revocación de la resolución impugnada y la integra estimación de la demanda, reconociendo como antigüedad del actor a efectos de fijar al indemnización por despido la del día 3 de noviembre de 1999.

También se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandada, con amparo asimismo en la misma doble vía del Art. 191 b ) y c) de la Ley rituaria laboral , para solicitar que, previa la compensación de las cantidades ya percibidas por el actor, la indemnización por despido quede definitivamente fijada en la cifra de 93,17 euros.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso, dada la trascendencia que puede tener sobre la decisión del mismo, es preciso pronunciarse sobre la admisión de un documento, aportado para su unión a los auto junto con el escrito de interposición del recurso suplicación por la representación Letrada de la parte actora, por entender que en dicho documento concurren los caracteres determinados en el Art. 233 de la L.R.J.S.; en concreto pretende la incorporación de una sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, de fecha 20 de marzo de 2012 , recaída en otro procedimiento por despido seguido por otro trabajador frente a la misma empresa.

Dentro del plazo que le fue concedido para impugnar el recurso, la parte actora no hizo uso de su derecho a formular alegaciones.

El Art. 233.1 de la L.R.J.S., después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no se admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición.

El precepto análogo de la LPL (en su redacción anterior a la reforma operada por la ley 13/2009, de 3 noviembre 2009) fue interpretado por la jurisprudencia - STS de 5 de diciembre de 2007 - en el sentido de que 'la redacción, más bien imprecisa del artículo 231 L.P.L . -cuyo origen ha de buscarse en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 de 26 de noviembre - ha encontrado un contenido más preciso en el artículo 271.2 LEC que limita la presentación de documentos, después de la vista o juicio, a las 'sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones', siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancias o en cualquier recurso', y sigue diciendo 'debe recordarse que la repetida sentencia del TC echaba de menos que el legislador no hubiera arbitrado mecanismos para la solución de este problema dentro de la justicia ordinaria, razón por la que dio el amparo en un supuesto parecido al que aquí se ventila, y rememoramos, también, que el legislador se apresuró en la versión de la LPL de 1990 a articular el mecanismo deseado, mediante la introducción en la LPL del artículo 230 -hoy 231-, con una imperfecta redacción, pero con la clara finalidad de evitar aquellas situaciones de injusticia objetiva que se producen cuando dos sentencias contradictorias contienen afirmaciones incompatibles en cuanto a las afirmaciones de hecho, y solución que se ha acordado. Igualmente se acoge esta solución en la LEC actualmente vigente con una redacción más aceptable al permitir en su artículo 271.2 , como excepción a la regla de la preclusión de la presentación de nuevos documentos después del juicio de instancia, al aceptar con carácter excepcional que puedan presentarse de forma exclusiva '...sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa... Siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso'.

La referida interpretación del Tribunal Supremo, limitando la aportación de nuevos documentos a las sentencias o resoluciones administrativas firmes casi en exclusiva, fue corregida por el legislador (Ley 13/2009), para aclarar que 'se podían presentar los documentos comprendidos en el Art. 270 de al LEC '.

El legislador de 2011 incide de nuevo sobre la materia y elimina del precepto la remisión que de forma expresa se hacía al art. 270 de la LEC y precisa que solamente serán admisibles:

a) las sentencias o resolución judicial o administrativa firmes

b) los documentos decisivos para la resolución del recurso, que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a las partes

c) y en todo caso, cuando pudieran dar lugar al posterior recurso de revisión o fueran necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

En el presente caso no procede a acceder a los solicitado por la parte recurrente y unir a los autos la documentación interesada, por no reunir los requisitos necesarios tanto de carácter intrínseco como extrínseco para ello, pues ni se acredita que se trate de una sentencia firme, ni se aporta un testimonio de la misma, sino que se trata de una simple fotocopia no adverada y, en consecuencia, no concurren en el documento aportado los requisitos exigidos por el precepto analizado; pero es que, además, tampoco se dice cual sea el objeto que con su incorporación se pretende alcanzar, desde le momento en que no se insta la revisión del relato fáctico, a salvo la corrección de un error material, como a continuación veremos, que ninguna relación guarda con la resolución judicial aportada.

TERCERO.-Interesa la recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, el que figura bajo el ordinal primero. Pretende que se corrija el error material que se ha producido en la redacción del referido ordinal al hacer constar como fecha de celebración del primero de los contratos concertados entre actor y demandada la de 3 de noviembre de 2009, en lugar de la real y verdadera que fue la de 3 de noviembre de 1999.

La veracidad de los datos que se pretenden corregir no solamente se desprende directa y claramente, sin necesidad de argumentaciones de ningún tipo, de los documentos esgrimidos por el recurrente sino que, sin necesidad de acudir al complejo mecanismo de la revisión de hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación, conforme a lo dispuesto en el Art.214 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que permite a los Jueces y Tribunales rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos y los aritméticos que contengan las resoluciones que dicten, se ha de tener por subsanado el error material de trascripción cometido en la sentencia de instancia ante la evidencia del mismo, pues la simple lectura de la resolución judicial, que coloca como fecha de finalización de aquel contrato el 30 de septiembre del año 2000 y de la demanda que da inicio al presente procedimiento, no contradicha en este punto por la demandada, así lo demuestran.

CUARTO.-El motivo segundo del recurso se destina a denunciar la infracción, por inaplicación, de los Arts. 35.1.a ), 35.3 , 35.5 y 56.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D.-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo - referencias que habrá que considerar realizadas al Art. 15 del E.T .-, en relación con lo que al efecto disponen el Art. 14 de la CE y el Art. 6.4 del Código civil , y la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( SSTS de 22 de abril de 2002 y 20 de febrero de 1997 ).

Para fundamentar el motivo la representación procesal de la parte actora argumenta que su patrocinado ha sido contratado de forma repetida por la empresa SEDES, subscribiendo sucesivos contratos bajo la modalidad de 'contratos para obra o servicio determinados' desde el año 1999, sin que haya existido solución de continuidad entre ellos, para prestar servicios de forma indistinta en diversas obras de la empresa en la provincia de Asturias, siendo así que aquella modalidad contractual se caracteriza porque la actividad a desarrollar necesariamente ha de tener una duración limitada en el tiempo y responder a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, lo que no es el caso porque el actor ha venido prestando sus servicios de forma indefinida y atendiendo tareas ordinarias y estables que constituyen la actividad normal de la empresa y, por tanto, conforme a las sentencias de la Sala IV que se dejan citadas su antigüedad, a efectos de cuantificar el montante de la indemnización por despido, debe computarse desde el primer contrato.

Por otra parte, sigue diciendo, la resolución de instancia infringe el Art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta que en virtud del precepto legal citado sobre encadenamiento de contratos, hay que reputar celebrados en fraude ley los sucesivos contratos concertados, como se ha dicho sin solución de continuidad, por el actor con el carácter de fijo de obra, al haber excedido su permanencia en el mismo puesto de trabajo más de 24 meses en un periodo de referencia de 30, y en consecuencia su cese, producido el 21 de diciembre de 2011, constituye un despido sin causa, y por este motivo también se debe retrotraer su antigüedad al primero de los contratos.

Comenzando por esta última tacha habrá que recordar que la sentencia de esta Sala de 13 de Abril del 2012 (rec. 3195/2011 ), analizando una caso semejante al que aquí se debate, decía 'la sentencia de instancia, teniendo presente la configuración que el Art. 18 del IV convenio colectivo general del sector de la Construcción 2007-2011 (BOE de 17/8/ 2007) hace del puesto de trabajo, considera que en el presente caso no resulta de aplicación aquel precepto legal, tal como se indica en la STS de 19 de julio de 2011 , pues como quiera que los sucesivos contratos concertados con los actores lo fueron para distintas obras o centros de trabajo, ello impide que pueda entrar en juego la norma estatutaria sobre el encadenamiento abusivo de contratos temporales y concluye que el cese fue ajustado a derecho en el caso del Sr. Felicisimo , en tanto que en el del Sr. Javier , solo puede tomarse en consideración el último contrato suscrito el 23 de octubre de 2008, ya que el contrato firmado el 15 de mayo de 2006 es anterior a la entrada en vigor de la norma cuestionada.

El apartado 5 del art. 15 del ET , en la redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, que en este aspecto mantuvo al redacción inicial del R.D. Ley 5/2006, disponía '5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos'.

El precepto, en línea con la Directiva 1999/70/CE, persigue limitar la reiteración de contratos de duración determinada, forzando la conversión de los trabajadores temporales en fijos bajo ciertas condiciones:

a) Deben celebrarse al menos dos contratos temporales, con o sin solución de continuidad, comenzando a partir de este eslabón la cadena limitada, tomando como primer contrato de la cadena el vigente a la entrada en vigor del nuevo del R.D-Ley del Decreto-Ley 5/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo. En el cómputo de la cadena entra cualquier modalidad contractual de duración determinada, con la salvedad de los contratos formativos, de relevo e interinidad

b) La conversión ex lege contiene un elemento temporal, de modo que la utilización sucesiva de contratos temporales debe tener una duración de 24 meses en un periodo de referencia de 30 meses, es decir, el trascurso de dos años de contratos precarios entrelazados con el mismo trabajador durante dos años y medio conlleva la conversión del trabajador en fijo

c) Por último el supuesto de hecho comportaba la concurrencia de un elemento objetivo, cual era que este encadenamiento de contratos temporales lo fuera para desempeñar 'el mismo puesto de trabajo con la misma empresa'.

Esta última exigencia, como es sabido, fue objeto de atención específica por la reforma legislativa acometida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo al referir este último elemento 'al mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas'.

Pues bien analizando la normativa expuesta señala la STS de 8 de Febrero del 2012 (rec. 2839/2011 ) que 'Siendo de aplicación a los hechos origen de este procedimiento la redacción dada al artículo 15.5 por la Ley 43/206 de 29 de diciembre, y por consiguiente restringida la conversión en indefinida a la concatenación de contratos en los que el trabajador hubiese desempeñado el mismo puesto de trabajo, ninguna razón asiste en la presente reclamación para atribuir ese carácter a los servicios que el actor ha prestado, aun cuando la categoría ostentada haya sido la misma, habida cuenta de que en el transcurso de los contratos las obras han sido diferentes y su localización también. No cabe seguir, como apunta la sentencia de contraste como criterio orientativo el dimanante de una legislación posterior como lo es la Ley 35/2010 de 17 de septiembre y antes el Real Decreto Ley 10/2010 de 16 de junio que sustituyó la referencia al mismo puesto por el mismo o diferente puesto de trabajo, pues siguiendo con la evolución de las normas nos encontraríamos con la reforma operada el 26 de Agosto de 2011 a través del Real Decreto Ley 10/2011 y la moratoria en la aplicación de la citada reforma que contempla el artículo 5, del citado Real Decreto Ley, el cual inició su vigencia el 31-8-2011.Debemos pues atenernos a la redacción vigente y a tenor de la misma resolver la cuestión planteada.'

Y añade a continuación 'en anteriores resoluciones de esta Sala sobre la interpretación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . Así, en las sentencias del Tribunal Supremo de 25-5-2011 (rec. 1907/2010 ) y en la de 15-6-2011 (rec. 2005/2010 )a propósito de su aplicación conjunta con el artículo 12 del Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya en la primera y del mismo precepto y del artículo 18 del Convenio General de la Construcción , la diferente localización de las obras fue determinante para la consideración de que el puesto de trabajo no es el mismo. Por el contrario, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22-6- 2011 (rec. 4556/2010 ), ante el desempeño de servicios den la misma ubicación si bien para distintas programaciones se consideró que no concurrían las condiciones que permitan apreciar diferencia en el puesto de servicio a lo largo de la duración de los años del contrato. Lo anteriormente razonado muestra cual es la doctrina de la Sala acerca de la interpretación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, y a ella debemos estar por razones de homogeneidad'.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, se verifica que a la fecha entrada en vigor de la norma analizada el día 31 de diciembre de 2006, el Sr. Pelayo se encontraba prestando servicios como peón en la obra 'Edificio de Viviendas Verdel II- Fase II' (La Florida-Oviedo), celebrando posteriormente y sin solución de continuidad 2 nuevos contratos, uno de ellos en febrero de 2007 para la obra 'Edificio de 89 Viviendas en Valverde Residencial' ( Otero-Oviedo), y el aquí debatido, celebrado el 1 de julio de 2009 para la construcción del centro 'Oscar Niemeyer' en la ciudad de Avilés y, en consecuencia, tratándose, conforme se indica en la resolución de instancia, de centros de trabajo diferentes, parece evidente que no nos encontramos ante 'el mismo puesto de trabajo', habida cuenta de la regulación convencional específica contemplada en el Art. 18 del Convenio General de la Construcción a estatal define el puesto de trabajo 'por las tareas y funciones que desempeñe el trabajador, por la categoría profesional y por el centro de trabajo, de manera que cualquier variación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo', y, por tanto, no concurre el presupuesto de hecho del art. 15.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que se denuncia como infringido.

QUINTO.-La otra cuestión controvertida consiste en determinar la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en el caso de que entre las partes hayan existido contratos temporales sucesivos.

Como es sabido para calcular las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, además del salario regulador, es preciso conocer los años de servicios del trabajador en la empresa. Ahora bien la antigüedad es un concepto jurídico polisémico, ya que no es lo mismo la antigüedad en la empresa, entendida ésta como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que es igualmente distinto, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada.

Pues bien, como ya indicara la lejana STS de 8 de junio de 1988 , el tiempo de servicio a que se refiere la normativa laboral vigente cuando construye el sistema de cálculo de la indemnización por despido es al antigüedad en sentido estricto, es decir, el de los años de servicio para el mismo empresario que extingue el contrato de trabajo.

En concreto, sostiene la doctrina unificada, en aquellos casos en que ha habido una sucesión de contratos de trabajo sin una solución significativa de continuidad entre ellos, el cómputo de los años de servicio no solo es el dimanante del último contrato, sino la suma de todos ellos.

Recuerda en tal sentido la STS de 17 de diciembre de 2007 , en tesis que reiteran las de 18 de Febrero y 11 de Mayo de 2009 , entre otras, 'el tema litigioso ha sido ya resuelto por la sentencia de esta Sala, ya citada de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), resolviendo litigio de otros trabajadores de la misma demandada y por los mismos motivos. Se analizaban en dicha sentencia los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, concluyendo que 'Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).'

En otras palabras, y como ya indicaba la STS de 4 de julio de 2006 (recurso 1077/2005 ), 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01 ); y 19-04-05 (R-805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12- 11-93 (R-2812/92); 10-04-95 ( R-546/94); 17-01-96 ( R-1848/95); 22-06-98 ( R-3355/97); 20-12-99 ( R-2594/98 )'.

En apoyo de esta solución se ha dicho, igualmente, que 'En esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006, Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde se declara que 'la Cláusula 5 ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional... que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos... los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales.

Por otraparte, como se establece en algunas de estas sentencias, es igualmente una doctrina consolidada de la Sala IV la que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

Pero es que, como recuerda la STS de 29 de febrero de 2009 en un supuesto análogo al aquí debatido, en que medio una interrupción de 27 días durante los cuales el trabajador percibió prestaciones por desempleo, ' aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

Procede, por tanto, estimar el motivo y el recurso, y ello fundamentalmente porque es doctrina pacifica la que afirma que tal cálculo de la indemnización del despido improcedente recogido en el precitado artículo 56.1 de Estatuto de los Trabajadores y también en el Art. 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual Art. 110.1 de la L.R.J.S.), debe de efectuarse partiendo de dos datos básicos: el día de ingreso en la empresa y la fecha final del despido ( SSTS de 17 de febrero de 1986 y de 21 de octubre de 2004 ), lo que determina en el caso que nos ocupa, que la indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año trabajado con prorrateo mensual de periodos inferiores deba de fijarse en 35.773,65 euros (12 años y 2 meses, desde el 3 de noviembre de 1999, hasta el 21 de diciembre de 2011, en que el actor ha venido prestando servicios sin que haya habido solución de continuidad entre los sucesivos contratos temporales y el ultimo como fijo), resultado de multiplicar 547,5 días por 65,34 euros diarios y no los 7.277,24 euros otorgados en la instancia.

SEXTO.-El primer motivo del recurso de la empresa demandada se dirige a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto pide la adición de un nuevo párrafo al ordinal tercero con el siguiente texto:

'En dicha liquidación se incluía la cantidad de 3.484,25 euros en concepto de indemnización por fin de obra'.

Para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la L.P.L . no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada ( SSTS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ).

.¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.

A la luz de la doctrina expuesta, se ha de rechazar la modificación pretendida por tratarse de una modificación innecesaria, ya que en el ordinal cuarto de la sentencia de instancia se declara probado que el día 21 de diciembre de 2011 la empresa entregó al actor la cifra de 5.061,49 euros en concepto de liquidación por fin del contrato, firmando el actor el finiquito como 'recibido no conforme', y aquello que se propone ahora no es sino un nuevo alcance en la redacción del hecho, una simple puntualización o precisión que no es idónea para provocar una estimación del recurso.

SEPTIMO.-En el segundo motivo del recurso, la representación letrada la parte demandada, denunciando como infringido el Art. 56.1.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se opone a la cantidad reconocida a la actora en concepto de indemnización por despido porque, argumenta, estando conforme con que, a efectos del cálculo de la indemnización acordada, se compute la antigüedad del actor desde el 1 de julio de 2009, y que la misma quede cifrada en los 7.277, 24 euros otorgados en la instancia, pero como quiera que en la liquidación final del último contrato la empresa ya le abono al trabajador, en concepto de indemnización por finalización del contrato temporal, la suma de 3.484 euros y, posteriormente, en el acto de conciliación previo reconoció la improcedencia del despido, consignando en el juzgado otros 3.699,92 euros más, hasta alcanzar el montante total de 7.184,07 euros ofertados como indemnización por despido improcedente, tales sumas han de ser detraídas de la indemnización que finalmente tiene derecho a percibir el actor, y así lo admitió en parte la juzgadora a quo en el auto de aclaración de 20 de marzo de 2012 cuando, corrigiendo el fallo inicial, declara que de aquella indemnización total habría que deducir la suma ya consignada.

Argumento que comparte la Sala porque, siendo cierto que las indemnizaciones previas ya percibidas por cada uno de los contratos temporales fraudulentos integrantes de una cadena no se descuentan de la que corresponde al despido finalmente declarado improcedente ( SSTS 31/05/06 -rcu. 1802/05 -; 09/10/06 -rcu. 1803/05 - y ATS 17/02/11 -rcu. 3045/10 -, que declara falto de contenido casacional su desconocimiento), porque «las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna»; sin embargo, el supuesto fáctico presente no es el mismo, dado que aquí se está compensando únicamente la cantidad ofrecida y cobrada por el último contrato -no por los intermedios que pudieron haberse producido a lo largo de la relación laboral-. Es, por ello, por lo que consideramos adecuado el descuento de lo ya percibido como adelanto de la indemnización final, porque -en suma- aquí exclusivamente podríamos hablar de una pretendida extinción causal indemnizada que se declara indebida y, en su caso, eleva la indemnización, que ha de abonarse por el empresario (y cobrarse por el trabajador) en lo que exceda de la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Pelayo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de fecha 9 de marzo de dos mil doce , dictada en los autos 74/12, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la empresa 'SEDES S.A.' y, revocando en parte la misma, fijamos la indemnización abonable al demandante, como sustitutoria de la readmisión por improcedencia del despido, en la cantidad de 35.773,65 euros; asimismo se condena a la empresa demandada al abono de los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia de instancia a razón de 65,34 euros diarios, manteniendo los restantes pronunciamientos de aquella resolución judicial, a salvo lo que a continuación se dirá.

Que con estimación del recurso interpuesto por la empresa 'SEDES S.A.', de la indemnización total señalada deberán descontarse la suma de 3.484 euros ya percibida en concepto de indemnización por fin de contrato, y la de 3.699,92 euros, ya consignada por la empresa a raíz del acto de conciliación celebrado entre las partes en fecha de 16 de enero de 2012; procede asimismo descontar de la suma total que corresponda percibir por salarios de tramitación la suma ya consignada por la empresa en tal concepto; sin que proceda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.