Sentencia SOCIAL Nº 2126/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1476/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150005291
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1476/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 392/2015
Recurrente: Manuel
Representante: ALEJANDRO CALDERON ALVAREZ
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL UMIVALE Nº 15 y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:ALVARO CONTRERAS CABELLOS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 2126/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veinte de diciembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Manuel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Manuel sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL UMIVALE Nº 15 y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de Mayo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El 28.1.15. el actor solicitó el pago de la prestación económica por cese de la actividad. Por resolución de 13.2.15. se denegó esta prestación porque la actividad no incurre en unas pérdidas superiores al 30% de los ingresos en un ejercicio económico completo o superiores al 20% en dos ejercicios económicos consecutivos.

2º.- Interpuesta reclamación previa ha sido desestimada por los mismos motivos.

3º.- El actor estuvo adherido a Umivale en el RETA para la cobertura de la prestación de IT derivada de contingencias comunes desde el 1.8.10. hasta el 31.12.14. y también para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales desde el 1.8.10 hasta el 31.12.14.

4º.- En la fecha de la solicitud adeudaba las cotizaciones de los meses de 6.14., y de 11.14. y 12.14 que fueron pagados el 28.1.15.

5º.- Fue alta en el RETA el 1.8.10. y baja en el RETA el 31.12.14.; y la sociedad 'Gestión y Asesoramiento Ginae S.L.', cuyo administrador único es D. Manuel , en el Censo de Actividades Económicas el 30.12.14.

6º.- En la Declaración de IVA del año 2014 de 'Gestión y Asesoramiento Ginae S.L.' su resultado fue de 56, 96 7º.- En la declaración del impuesto de sociedades de 'Gestión y Asesoramiento Ginae S.L.' en el año 2013 no se declaró cifra de negocios y el resultado de explotación antes de impuestos fue de -1673, 04; en el año 2014 tampoco se declaró cifra de negocios y el resultado de explotación antes de impuestos fue de -793, 48.

8º.- En la declaración de IRPF de 2013 Manuel se declaró unos rendimientos del trabajo de 14.007, 22, resultando una declaración negativa de 1.066, 15.

9º.- El actor se inscribió como demandante de empleo desde el 28.1.15.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclamaba por el demandante D. Manuel el percibo de prestaciones por cese de actividad de los trabajadores autónomos, refrendando con ello la decisión denegatoria adoptada por la Mutua demandada en fecha 13.02.2015 que fue impugnada en autos.

Y frente a dicha sentencia se alza la indicada parte demandante a través del recurso de suplicación que en estos momentos nos ocupa, y en cuyo seno articula de comienzo un motivo destinado a obtener la revisión de los hechos probados de la sentencia, en concreto la modificación del contenido del hecho quinto a fin de que el mismo pase a tener la redacción que propone, con arreglo a la cual trata de hacer constar como acreditado el que a la fecha de la solicitud no adeudaba la cotización del mes de junio de 2014.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales presupuestos a la pretensión revisora del demandante la misma no podrá tener favorable acogida, cuando de comienzo resulta que la inclusión de tal dato en la redacción fáctica de la sentencia carece por completo de relevancia a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, como en adelante veremos, cuando al tiempo del cese de su actividad es incuestionable que no habían sido abonadas las mensualidades de noviembre y diciembre de 2014, por lo que al corriente de pagos de las cotizaciones de los 12 meses inmediatamente anteriores al cese es inequívoco que no estaba. Por lo demás, lo cierto es que la certeza del dato que trata de hacer constar tampoco resulta acreditado de manera directa e indubitada de los documentos que cita, cuando el obrante al folio 144 nada indica en relación a la mensualidad a que corresponde tal pago, y el documento obrante al folio 165 tampoco refleja nada en relación a la mensualidad de diciembre, que no constaba pagada a la fecha de la solicitud, como refleja la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Y tras ello se articulan por el actor tres últimos motivos de recurso destinados al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales denuncia incurrir la sentencia en infracción de los artículos 4 , 5 y 8 de la Ley 32/2010 ; de la DA 39ª de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ; del artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 ; y del artículo 52.2 de la OM de 24.09.1970.

En desarrollo de este motivo viene la parte recurrente a efectuar diversas consideraciones acerca de los presupuestos y requisitos legales contenidos en la Ley 32/2010 para el acceso a la prestación ahora reclamada, sosteniendo en base a todo lo que expone que a su entender la entidad demandada, antes de proceder a denegarle el abono de la prestación interesada, hubo de articular el mecanismo legal de invitación al pago, que además expresamente está contemplado en la misma norma que regula la prestación ahora pretendida. Por lo demás, recalca que al tiempo de articular su solicitud de encontraba en situación legal de cese de actividad, por lo que ni tan siquiera por ésta última vía podría serle denegada la pretensión articulada.

Dicho lo que precede, para la adecuada resolución de la controversia planteada se hace preciso partir resaltando diversos hitos esenciales, que resultaron acreditados en autos y fueron fijados como tales en el inalterado apartado de hechos probados la sentencia recurrida. Con arreglo a los mismos, resulta que el demandante, de alta en el RETA desde agosto del año 2010, causó baja en el mismo en fecha 31.12.2014 , solicitando ulteriormente el 28.01.2015 de la Mutua la prestación por cese de actividad ahora reclamada.

Igualmente consta acreditado que al tiempo de dicha baja en el RETA, que coincide con la fecha de cese de su actividad, el demandante no se encontraba al corriente del abono de las cotizaciones sociales, cuando por lo que atañe a las cotizaciones correspondientes a los 12 meses anteriores al cese de actividad eran entonces debidas las cotizaciones de junio, noviembre y diciembre de 2014. Incluso en caso de otorgarse carta de naturaleza a los pedimentos fácticos del actor y tener por entonces abonada la mensualidad de junio, lo cierto es que las de noviembre y diciembre de 2014 no habían sido entonces abonadas. Dichos adeudos fueron saldados por el actor el 28.01.2015, fecha ésta en que ingresó el importe de las cotizaciones debidas y que interesó de la Mutua demandada la prestación económica hoy contrariada en autos.

Y sentados los anteriores extremos, parece evidente que la reclamación económica del demandante viene de comienzo condenada al fracaso por causa de no cumplir el requisito de carencia exigido.

Primeramente, aun cuando no haya sido contrariado en autos, se hace necesario no obstante recalcar que para decidir sobre la procedencia de su abono habremos de estar a los requisitos legales establecidos por la normativa vigente en el año 2014 en el que tuvo lugar el cese de la actividad del actor y su baja en el RETA, cuando al efecto el contenido de la Disposición Final Sexta de la Ley 35/2014 es claro en relación a que las modificaciones operadas por la misma en la Ley 32/2010 -salvo la efectuada en el artículo 14.3 - entraban en vigor a partir del 01.01.2015, careciendo por tanto de efecto retroactivo alguno.

Y dicha normativa vigente en el curso del año 2014, contrariamente a los intereses del demandante, es meridianamente clara al tiempo de dictaminar - artículo 4 de la Ley 32/2010 - que el derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos que enumera, entre otros los relativos a '...tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 8...' y el de '...hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social...'.

Por lo que atañe al período mínimo de cotización, el artículo 8 indicado lo concreta en 12 meses que en todo caso deben ser continuados e inmediatamente anteriores a la situación legal de cese de actividad, que no a la de solicitud de la prestación; y por lo que respecta al segundo de los requisitos referidos, así el atinente al estar al corriente de pago de cotizaciones, el mismo artículo 4.e) afirma que '...si en la fecha del cese de actividad no se cumpliera con este requisito pero se tuviera cubierto el período mínimo de cotización para tener derecho a la protección, el órgano gestor invitará al trabajador autónomo a que, en el plazo improrrogable de treinta días naturales, ingrese las cuotas debidas, en los términos que reglamentariamente se establezcan...'.

La conjunción de ambos preceptos es claramente contraria a las pretensiones del actor, cuando no estando el mismo a la fecha de cese de su actividad al corriente de pago de las cotizaciones correspondientes a los 12 meses inmediatamente anteriores a la misma -que recordemos, aconteció el 31.12.2014- no cabía proceder a articular el mecanismo legal postulado de invitación al pago de las cuotas pendientes de abono.

Consecuencia de todo ello, no cabía invitar al demandante al pago de tales cuotas pendientes de abono, lo que correlativamente conllevaba el que el mismo no cumpliera el requisito de carencia mínima legalmente exigido, todo lo cual indefectiblemente determinaba que careciera de derecho para reclamar el percibo de la prestación por cese de actividad que ahora nos ocupa.



TERCERO.- Por lo demás, indicar que el planteamiento anteriormente expuesto es plenamente acorde con lo que en casos sustancialmente idénticos ha sido resuelto por la doctrina de suplicación, como así por sentencias de esta misma Sala de fechas 27.02.2014 y 25.01.2017 , en la que indicamos que en el caso de autos la invitación al pago de las cuotas pendientes solo opera cuando se tiene cubierto el período mínimo de cotización necesario para lucrar la prestación, entendido éste como el período de carencia específica necesario de doce meses continuados e inmediatamente anteriores a la fecha de cese de actividad. Y junto a lo anterior, recalcábamos que el abono tardío y posterior al hecho causante de las cuotas pendientes de pago impide su cómputo para cubrir tal período mínimo de carencia, cuando el propio Tribunal Supremo desde sentencia de 26.02.1994 ha venido indicando que '... nunca el ingreso posterior al hecho causante convalida la falta de carencia exigida, ya que admitir lo contrario produciría una injusta compra de pensiones, sin el menor signo de aleatoriedad ...'.

Y no bastante con ello, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27.10.2015 ha venido a avalar tal planteamiento, al tiempo de dictaminar que la normativa reguladora de la prestación que ahora nos ocupa viene a exigir para su procedencia dos requisitos distintos, '... siendo el principal el de tener cubierto el período de carencia, que es el que realmente origina el derecho a la prestación, siendo el segundo requisito -hallarse al corriente en el pago de las cuotas restantes que fueran exigibles- una especie de requisito complementario para hacer efectiva esa protección, que no se devengará, en el caso de las periódicas, hasta que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas, de modo que este segundo requisito complementario sólo tiene sentido cuando aparece cumplido el primero -reunir período de carencia-, y por ello se regulan de diferente manera, produciendo su incumplimiento también diferentes consecuencias ...'. En tal sentido, se afirma seguidamente que '... este primer requisito relativo a la cotización mínima para generar el derecho no admite subsanación posible con posterioridad al hecho causante, salvo el supuesto excepcional de que el beneficiario tuviese autorizado un aplazamiento del pago ...', en orden al cual se recuerda que la norma dictamina al respecto que '... el mecanismo subsanador de la invitación al pago de las pendientes sólo se produce si estuviese 'cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate' ...'.



CUARTO.- Y junto a lo indicado, por lo que atañe al segundo de los parámetros expuestos por el recurrente, así el atinente a la situación legal de cese de actividad, tras indicar el artículo 5 de la Ley 32/2010 que se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas que contempla, cita a tal efecto en primer lugar como tal la relativa a '...la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación...', añadiendo a lo anterior que '...en todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1.º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos...'.

En el caso de autos, el demandante trata de sustentar el encontrarse en situación legal de cese de actividad en el hecho de venir soportando pérdidas durante los últimos ejercicios de 2013 y 2014. Ahora bien, lo cierto es que la situación profesional del mismo dista mucho de asemejarse siquiera a la prevista en el precepto citado, cuando a la vista del contenido del inalterado hecho probado séptimo resulta que las pérdidas a que alude el mismo no se derivan de actividad empresarial alguna, al constar acreditado en el mismo que su cifra de negocio durante los años 2013 y 2014 fue inexistente, lo que necesariamente hubo de ser debido a la inexistencia de actividad profesional o económica alguna.

Y por lo tanto, exigiendo el artículo 5 anteriormente expuesto para que concurra la situación legal de cese de actividad que las pérdidas económicas del trabajador autónomo sean '...derivadas del ejercicio de su actividad...', y resultando en el caso de autos que las mismas no son derivadas de la actividad económica o profesional desplegada por el mismo - como poco en los dos últimos años, en que no hubo actividad efectiva alguna-, parece evidente que tampoco podría catalogarse al hoy demandante en situación legal de cese de actividad, incumpliendo igualmente por ello el requisito legal establecido en el artículo 4.1.c) de la Ley 32/2010 .

Y por todo lo anteriormente expuesto es por lo que no podemos entender concurrente la infracción normativa denunciada por el recurrente por lo que, con desestimación del recurso de suplicación articulado, procede confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Manuel y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Málaga de fecha10.05.2017 , dictada en sus autos nº 392/2015 promovidos por la indicada recurrente frente a la Mutua UMIVALE y el INSS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.