Sentencia SOCIAL Nº 2127/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1483/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005688
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1483/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 402/2016
Recurrente: Agapito
Representante: DAVID ARMADA MARTIN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 2127/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veinte de diciembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Agapito contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Agapito sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de Junio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- El demandante D. Agapito , con DNI N° NUM000 , nacido el NUM001 de 1950, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 , en el Régimen Agrario por cuenta ajena, siendo su última profesión la de peón de la construcción.

II.- El actor inició la vía administrativa en solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de 28/01/16 (folio 90 vuelto), previa Propuesta del E.V.I.

de 27/01/16 (folio 40 vuelto), declaró que no había lugar a modificar el grado de incapacidad permanente total (cualificada) reconocido anteriormente al actor por Sentencia N° 358/12, de 10 de octubre, del Juzgado de lo Social N° 11 de Málaga (obrante a los folios 67 vuelto a 70, y cuyo contenido íntegro se da por reproducido).

III.- Se agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa (folios 62 vuelto y 63), que fue desestimada por resolución de 22/04/16 (folio 64), previo Informe del EVI de 24/11/15 (folio 98).

IV.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente a la cantidad de 1.497, 56 euros en cómputo mensual (no controvertido) V.- El demandante padecía inicialmente (Hecho Probado 5° de la Sentencia 358/12 del Juzgado Social N ° 11 de Málaga ): 'Fractura diafisaria transversa del húmero izquierdo, inicialmente afectada por pseudoartrosis y con secuela de de marcada neurapatía radial izquierda postquírúrgica con denervación de su musculatura tributaria. Estas dolencias y secuelas suponen dolor que se incrementa con el movimiento, pérdida de la musculatura, por lo que el déficit funcional del brazo izquierdo seria permanente e irreversible y le impide la realización de esfuerzos y actividades bimanuales'.

VI.- El demandante padece, a la fecha de efectos (29/01/16): fractura de húmero izquierdo complicada con pseudoartrosis. Neuropatía radial izquierda posquirúrgica con debilidad y dolor asociados (en tratamiento -folios 42, 48 vuelto-). Pérdida de musculatura con déficit funcional del brazo izquierdo, SAOS diagnosticado en 2009 en tratamiento con CPAP (folio 44 vuelto); trastorno adaptativo (a la fecha de exploración por el EVI -Informe Médico de 22/01/16 obrante al folio 41-: 'Buen nivel de conciencia, orientado, no ideación pscótica ni autolítica, capacidad volitiva conservada, no ingresos por motivos psiquiátricos'.

Dichas dolencias, que conllevan secuelas de dolor (que se incrementa con el movimiento), y pérdida de la musculatura en brazo izquierdo, conllevan un déficit funcional del dicho brazo, impidiendo al actor la realización de esfuerzos y actividades bimanuales de manera permanente. La neuropatía del nervio radial izquierdo puede cursar con períodos álgidos de intenso dolor asociado que puede ser incapacitante.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclamaba por el demandante D. Agapito el reconocimiento -por agravación de sus patologías previas- de una incapacidad permanente absoluta, al estar disconforme con la persistencia de la incapacidad permanente total que le fue reconocida en virtud de sentencia de fecha 10.10.2012 .



SEGUNDO.- Y frente a dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, peticiona la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia de instancia, y en ello se interesa la modificación del contenido del hecho probado sexto en el sentido que se sustituya la dicción literal del mismo plasmada en la resolución por la redacción que propone que, partiendo de la indicada en la sentencia, adiciona a la misma una serie de datos atinentes a patologías que indica aquejan a la parte demandante y que reseña no fueron plasmadas en la sentencia combatida, pretensión ésta que no puede prosperar por diferentes motivos: 1.- en primer lugar, porque no se evidencia de la prueba en que se funda el denunciado error del órgano judicial de instancia, que otorgó mayor valor -en el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba que le compete, y con carácter exclusivo-, al informe médico del INSS, al que se remite en la sentencia derivando del mismo los hechos probados de la misma; 2.- y en segundo término, por cuando ninguna de las pruebas documentales invocadas por la parte recurrente en que se basa la postulada revisión -y así preferentemente el informe pericial emitido y aportado a su instancia- revelan equivocación alguna -y mucho menos patente- del Juzgador de instancia, cuando no solo no presentan mayor solvencia y relevancia probatoria que el informe médico del INSS anteriormente citado, sino máxime cuando en todo caso tales informes no vendrían sino a recoger un criterio médico distinto al mantenido por el EVI y refrendado en la sentencia ahora impugnada.

Aparte de lo anterior ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto. Frente a ello, lo que se pone de manifiesto en autos es una discrepancia de la parte recurrente con la prueba que ha servido al Juzgado para fijar el hecho probado combatido y con ello se denuncia la falta de toma en consideración de los informes médicos que la parte ha presentado, y por todo ello no cabe sino concluir que no concurre en autos documento o pericia alguna que de manera patente e inequívoca demuestre el proscrito error del Juzgador al tiempo de valorar la prueba.



TERCERO.- Y tras ello la parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, incurrir la sentencia en infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 194.5 del texto normativo reseñado, dispone que '...se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.

La parte demandante presenta los padecimientos y secuelas indicadas en el hecho probado sexto de la sentencia, y así de naturaleza física y psíquica, y conforme a ello, vistos los informes médicos de autos, ha de inferirse racionalmente, por un lado, que tales patologías físicas concurrentes derivan en su estado actual en una limitación para la realización de actividades que precisen de esfuerzos físicos de intensidad moderada- alta, preferentemente con la extremidad superior izquierda afectada. Consta que la profesión habitual del actor era la de albañil, actividad laboral ésta que contaba con tales requerimientos físicos y por causa de los cuales fue declarado el actor en situación de incapacidad permanente total, pero al mismo tiempo ha de entenderse que tales dolencias físicas no inhabilitan significativamente al actor para desplegar con plena eficiencia y profesionalidad otras múltiples actividades que no lleven anejos requerimientos físicos, y en general las que sean de talante sedentario y que no precisen de una alta funcionalidad con la extremidad superior lesionada o de bimanualidad.

Junto a lo anterior, consta probado que el actor presenta patología psíquica catalogada en la sentencia de transtorno adaptativo, resultando de los informes de salud mental de autos y del dictámen del EVI que la misma no presenta asociado déficit cognitivo ni de atención, así como que en su estado actual no presenta gravedad constatable, por lo que a lo sumo habría de entenderse que la misma de manera cotidiana podría implicar una limitación para la realización de actividades que precisaran bien de altos requerimientos de atención, memoria y/o concentración, o bien de constante interacción con terceros, pero no para otras múltiples que no tuvieran tales requerimientos psíquicos o intelectuales.

Junto a ello, visto el relato de hechos probados de la sentencia, y contrastando las patologías actuales con las concurrentes en el año 2012 al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total, no puede entenderse que las patologías concurrentes a la fecha de la resolución hoy contrariada sean de notoria mayor intensidad inhabilitante que las que determinaron el anterior reconocimiento de su situación invalidante anterior. Significativo es ello, por cuanto encontrándonos ante un procedimiento de revisión de grado, habrá de acreditar la parte actora que las patologías invalidantes han experimentado un empeoramiento que privan a la misma de la capacidad para realizar cualquier tipo de trabajo, y no el meramente propio, sin que ello se haya acreditado firmemente en autos, más bien lo contrario, al inferirse necesariamente que las patologías que hoy se estiman concurrentes tienen una semejante entidad inhabilitante que las ya valoradas con anterioridad y conforme a las cuales se reconoció el grado de incapacidad permanente total.

Pues bien, de todo ello se deduce, como conclusión, que el cuadro residual que presenta el recurrente no inhabilita al mismo para toda profesión u oficio, procediendo por ello, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Agapito y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número Doce de Málaga de fecha 02.06.2017 , dictada en sus autos nº 402/2016 promovidos por la indicada parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.