Sentencia SOCIAL Nº 2127/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 345/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 345/19-Negociado H Sent. Núm. 2127/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 6 de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2127 /2020

En el recurso de suplicación interpuesto por EPOS EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva, Autos nº 164/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Clemente contra EPOS EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A. y SERVICIOS VALVERDEÑOS MINEROS, S.L., sobre 'despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/09/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda por falta de acción, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'Primero.-El actor, Don Clemente, con NUM000, ha venido prestando servicios en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil 'Servicios Valverdeños Mineros'(en adelante, ' Sevalmi', con CIF B-21502786) desde el día 5 de junio de 2012, con categoría profesional de oficial de 1ª, y salario diario bruto, en cómputo anual, de 82,23 euros.

La referida empleadora tenía suscrito con ' Minas de Aguas Teñidas S.A.'(en adelante, ' MATSA'),contrato de prestación de servicios de diversa índole, entre los que figuraba incluido el servicio de mantenimiento de maquinaria de la mina de la que esta última era titular.

En concreto, el demandante prestaba servicios en el taller de mantenimiento de la maquinaria de la referida mina.

Segundo.-El 15 de diciembre de 2017, ' MATSA'remite a ' Sevalmi'la siguiente carta: ' Le dirigimos la presente en relación al contrato suscrito, el 1 de marzo de 2013, entre Minas de Aguas Teñidas S.A.U. (MATSA) y Servicios Valverdeños Mineros, S.L. para la prestación de servicios de diversa índole incluidos en el objeto social de su empresa, entre otros, el servicio de mantenimiento de maquinaria de mina de la que MATSA es titular, CON_00180 (en adelante, el 'Contrato').

Que como bien usted sabe, de acuerdo con nuestras políticas de trasparencia y de mejora continua, recientemente hemos llevado a cabo un proceso de licitación para el servicio objeto del Contrato al que han concurrido diversas empresas especializadas en estos trabajos al objeto de presentar sus propuestas. Tras la comparación y valoración de las distintas ofertas presentadas en dicha licitación, indicarle que su empresa no ha sido la adjudicataria del Contrato licitado.

En atención a lo anterior, mediante el presente escrito le comunicamos la intención de MATSA de no prorrogar el Contrato suscrito con su entidad exclusivamente en relación a los servicios de mantenimiento de maquinaria de mina, debiendo finalizar dichos servicios el próximo 20 de enero de 2018, fecha en la que quedará resuelto y extinguido a todos los efectos dicho Contrato.

A la fecha indicada, deberá desocupar la zona que se le ha cedido en el área de vestuarios de nuestras instalaciones, dejándola en perfectas condiciones de uso y limpieza, tal y como se le cedió, y entregarnos las tarjetas identificativas que MATSA le ha suministrado para sus empleados.

Del mismo modo, quisiéramos aprovechar la ocasión para agradecerles el trato y profesionalidad mostrados hacia nuestra empresa durante el tiempo en el que nos han prestado servicios.

Para resolver cualquier duda al respecto, puede contactar con el Responsable de Logística, D. Eliseo.

Sin otro particular, reciba un afectuoso saludo'.

Tercero.-En efecto, con fecha 22 de diciembre de 2017 ' Empresa Portuguesa de Obras Subterráneas S.A.'(en adelante, ' EPOS'y ' MATSA') suscribieron contrato de prestación de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de la flota de maquinaria para el desarrollo, la producción y los servicios de la operación de la mina de la que ' MATSA'es titular y adscrita a cualquiera de sus explotaciones mineras, conforme al documento de licitación denominado LIC 16050- Mantenimiento de maquinaria mina.

El texto íntegro del mencionado contrato obra unido a los folios 128 a 143 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido.

Cuarto.-Con fecha 20 de enero de 2018, por parte de ' Sevalmi'se comunica al hoy actor la pérdida de la contrata con ' Matsa'y la extinción de la relación laboral que el mismo mantenía con ' Sevalmi', presentándole a la firma documento, previamente confeccionado por la empresa, en el que se hacía constar: ' DON Clemente, con DNI NUM000, trabajador de la empresa SERVICIOS VALVERDEÑOS MINEROS, S.L.U. desde el día 05/06/12, y con categoría de ESPECIALISTA viene a notificar mediante este documento la presentación de mi BAJA VOLUNTARIA, en virtud del artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores . Es por ello que por medio de la presente les comunico que mi último día de prestación de servicios será el próximo día 20/01/18, lo cual pongo en su conocimiento a los efectos oportunos.

Fdo: El trabajador

Procede la firma de este documento por duplicado'.

El demandante estampó su rúbrica en el referido documento, haciendo constar, no obstante, de su puño y letra, la mención ' no conforme'.

Simultáneamente, el actor fue conminado por el encargado de ' Sevalmi'a fin de que procediera a efectuar la devolución de la caja de herramientas, pilas, rescatadores y llaves de su taquilla, lo que aquél verificó en el acto.

Quinto.-El 22 de enero de 2018 se iniciaron por ' EPOS'los trabajos e ejecución del contrato mencionado en el ordinal tercero, contratando ' EPOS'a tal fin a la práctica totalidad de los trabajadores que, hasta el día 20 de enero de 2018 habían prestaban servicios en el taller de mantenimiento de ' Sevalmi', quienes continuaron de facto desempeñando idénticas funciones en la nueva empresa.

Sexto.-Con fecha 22 de enero de 2018 el propio actor causó alta en la ' Empresa Portuguesa de Obras Subterráneas S.A.'(en adelante, 'EPOS', con CIF W-0108141-C), con la que suscribió contrato de trabajo de carácter temporal, en cuya virtud se obligaba a prestar servicios como oficial de 2ª de oficio, en la obra o servicio definida como ' contrato de prestación de servicios de mantenimiento de maquinaria de Mina de Aguas Teñidas en la provincia de Huelva (Con 00344)'.

El mencionado contrato figura suscrito por ambas partes con fecha 16 de enero de 2018.

El demandante continuó realizando en la nueva empresa idénticas tareas que las que había venido desarrollando para ' Sevalmi'.

Séptimo.-El 29 de enero de 2018, 'Sevalmi'remite al hoy actor vía burofax carta del tenor siguiente: ' Muy Sr. nuestro:

La Dirección de esta Empresa ha constatado que desde el pasado lunes 22/01/2018, inclusive, usted no ha acudido a su puesto de trabajo, sin que a día de hoy Lunes 29/01/18 por su parte se haya dado justificación alguna en tal sentido, por lo que por medio del presente se le requiere para que en el plazo de 48 horas comparezca en la sede de esta empresa, sita en la dirección arriba indicada, a fin de manifestar cuales son los motivos de tales faltas repetidas de asistencia.

La comunicación transcrita fue entregada al demandante con fecha 30 de enero de 2018.

Octavo.-Con fecha 31 de enero de 2018 ' Sevalmi'procedió a cursar la baja del hoy actor en el sistema de la Seguridad Social.

Noveno.-El 5 de febrero de 2018 ' Sevalmi'remitió al hoy actor por correo certificado comunicación escrita de despido disciplinario, fechada el día 31 de enero de 2018, y en la que se expresaba lo siguiente: ' Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente, de conformidad con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de esta Empresa le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos inmediatos , extinguiéndose la relación laboral que le unía con esta empresa, por constatar los siguientes hechos:

Que esta empresa ha tenido conocimiento de que los pasados días lunes 22/01/18 (en (turno de mañana) martes 23/01/18 (en turno de mañana) miércoles 24/01/18 (en turno de mañana) jueves 25/01/18 (en turno de mañana) y viernes 26/01/18 (en turno de mañana) usted no acudió a su puesto de trabajo, ni tampoco ha aportado justificación alguna a dichas ausencias.

Que ante tales ausencias, la empresa le requirió mediante carta certificada de fecha 29/01/18 (que se adjunta al presente escrito con el correspondiente acuse de recibo) para que en el plazo de 48 horas aportara las oportunas razones que justificaran tales faltas asistencia, no habiéndose recibido aclaración alguna por su parte.

Esta desafortunada conducta se encuentra tipificada como causa merecedora de despido, por constituir falta MUY GRAVE según la letra b) ' La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes', del artículo 48 del II Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores , siendo causa de despido disciplinario 'Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.' Es por ello que, no habiendo justificado las ausencias de su trabajo en los días antes indicados, la empresa no tiene más remedio que adoptar la decisión de extinguir la relación laboral existente ante tal incumplimiento por su parte.

Por todo lo anterior la empresa ha decidido proceder a despedirle con carácter inmediato en la fecha de la presente carta. Al mismo tiempo que le hacemos partícipe del contenido de esta comunicación escrita, ponemos a su disposición la liquidación de partes proporcionales y demás emolumentos de su relación laboral con nuestra empresa'.

Décimo.-'Sevalmi'confeccionó certificado de empresa en el que consta como causa del cese ' despido por causas objetivas. Ineptitud, falta de adaptación y asistencia al trabajo'y como fecha del mismo 31 de enero de 2018.

Undécimo.-El 22 de marzo de 2018 el hoy actor causó baja en 'EPOS', tras comunicar por escrito a dicha empleadora el día 7 de ese mismo mes su 'decisión de causar baja voluntaria en la empresa y rescindir la relación laboral que nos une. Ruego tengan preparada la liquidación y documentos correspondientes a mi cese del trabajo'.

En el total período trabajado para ' EPOS'el Sr. Clemente percibió los emolumentos que se consignan en las hojas de salario unidas a los folios 89 a 91 de las actuaciones, cuyo contenido damos por íntegramente reproducido.

Duodécimo.-Desde el 5 de abril de 2018 el demandante figura de alta en el sistema de Seguridad Social con ' Ingeniería de Suelos y Explotación de RE General'.

Decimotercero.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Decimocuarto.-Por el actor se presentó papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva el día 2 de marzo de 2018.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 15 de febrero de 2018'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada EPOS EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A., que fue impugnado por la parte demandante y por SEVALMI.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone el presente recurso la empresa EPOS, EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. frente a la sentencia de instancia en la que pese a concluir que se había producido una sucesión de empresas entre la saliente (SERVICIOS VALVERDEÑOS MINEROS S.L.,-en adelante, SEVALMI-) y la entrante (EPOS, EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A.) por sucesión de plantilla, desestima la demanda por falta de acción, al entender que la demanda de despido carecía de contenido propio tras constatarse que el actor no había sido cesado en ningún momento en la prestación de servicios, al haber suscrito contrato de duración temporal con la empresa entrante, sin solución de continuidad; y sin perjuicio de otras acciones que pueda tener para reclamar que se le reconozca su fijeza merced al contrato indefinido que le vinculaba con la saliente, y los derechos derivados del mismo (antigüedad, promoción, trienios, etc).

Y lo articula a través de dos motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS, en los que interesa la revisión de los hechos probados quinto y sexto; y uno de censura jurídica, - art. 193 c) LRJS- en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 103.1, en relación con art. 108.1 y 110.1 de la LRJS, en lo que se refiere a la existencia de acción de despido, y calificación del mismo por la sentencia como improcedente, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los trabajadores. Pretende el recurrente la revocación de la sentencia de instancia, y el dictado de otra en su lugar, en la que se declare improcedente el despido, por la extinción sin causa y fraudulenta de la relación laboral con efectos de 31-01-18, condenando a SEVALMI a las consecuencias del mismo; ratificando no obstante el pronunciamiento de 'falta de acción' frente a la recurrente.

Se opone la codemandada SEVALMI en su escrito de impugnación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida; y se pide por la parte actora, bien la confirmación de la sentencia de instancia, o la declaración de improcedencia de su despido con la condena de SEVALMI.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b), del art 193 LRJS, se interesa la revisión del hecho probado quinto, en el que amparándose en la no acreditación de los hechos que en el mismo se recogen, se ofrece el siguiente texto alternativo:

'El 22 de enero de 2018 se iniciaron por 'EPOS' los trabajos e ejecución del contrato mencionado en el ordinal tercero, contratando 'EPOS' a parte de la plantilla de los trabajadores que, hasta el día 20 de enero de 2018 habían prestaban servicios en el taller de mantenimiento de 'Sevalmi', quienes continuaron de facto desempeñando idénticas funciones en la nueva empresa, pero también a otros, conforme a las exigencias del clausulado del contrato firmado con MATSA, unido a los folios 128 a 143 de las actuaciones, cuya cláusula 23 estipula que el contratista deberá disponer entre su plantilla de un mínimo de 30% de personal local para la realización de los trabajos en objeto del presente contrato'

Revisión que, al margen de no apoyarse en ningún documento o pericia que acredite el error de la juzgadora, lo cierto es que se limita a dejar constancia de las estipulaciones formales, y el hecho consignado en el citado ordinal, se extrae por la juzgadora de la testifical practicada en juicio, según razona en el fundamento jurídico tercero; en concreto de la testifical de D. Jorge, cargo sindical de los trabajadores de Sevalmi, al tiempo del cese impugnado, prueba ésta no revisable en vía de recurso de suplicación. Por lo que el motivo decae.

En el segundo de los motivos se pretende la revisión del hecho probado sexto, para el que, con apoyo en el Informe de vida laboral del actor, se propone la siguiente redacción (en negrita, lo que se pretende sustituir o añadir):

'Con fecha 22 de enero de 2018 el propio actor causó alta en la 'Empresa Portuguesa de Obras Subterráneas S.A.' (en adelante, 'EPOS', con CIF W-0108141-C), con la que suscribió contrato de trabajo de carácter temporal, en cuya virtud se obligaba a prestar servicios como oficial de 2ª de oficio, en la obra o servicio definida como 'contrato de prestación de servicios de mantenimiento de maquinaria de Mina de Aguas Teñidas en la provincia de Huelva (Con 00344)'.

El mencionado contrato figura suscrito por ambas partes con fecha 16 de enero de 2018 siendo la fecha de efectos del alta en la empresa el 22/01/2018, conforme al informe de vida laboral del actor de la TGSS (documento nº 1 del ramo de prueba de la codemandada EPOS.

El demandante continuó realizando en la nueva empresa idénticas tareas que las que había venido desarrollando para 'Sevalmi'.

Adición que por irrelevante no procede, toda vez que ya se indica al principio del ordinal sexto cuya revisión se interesa, que la fecha en que el actor causó alta en EPOS fue el 22 de enero de 2018; ello, al margen de la fecha de suscripción del contrato, días antes. Con lo que el motivo fracasa.

TERCERO.-En cuanto se refiere a la aplicación del derecho, y a través del cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncian como infringidos por el recurrente, los artículos 103.1, 108.1 y 110.1 LRJS relativos a la presentación de la demanda de despido, y la calificación de éste como procedente, improcedente o nulo. Hace el recurrente un exhaustivo análisis de lo que la sentencia consigna en los hechos probados, en especial de los atinentes a la relación entre SEVALMI y el actor, la presentación del documento inicial de baja voluntaria de 20-01-18, que el actor suscribió como 'no conforme', y las comunicaciones posteriores de SEVALMI al actor, a partir del 29 de enero de 2018, consistentes en requerimientos y explicaciones de ausencias, comunicación de despido disciplinario (5-02-18), baja en Seguridad Social de 31-01-18, certificado de empresa, para concluir con una interpretación distinta de la recogida por la juzgadora de instancia. En concreto, razona que existía una falta de acción evidente frente a EPOS, ya que al tiempo de producirse la extinción contractual, el actor no tenía relación laboral con EPOS sino con SEVALMI, en la que fue despedido disciplinariamente el 31-01-18, en base a una relación laboral con dicha mercantil, que debió haber concluido el 20-01-18, conforme al comunicado que había recibido de MATSA; sostiene que SEVALMI debió utilizar la figura de la extinción por causas objetivas, art. 52 ET, siendo ésta de hecho la causa que figura en el certificado de empresa; mas añade, si el cese se produjo días después, el 5-02-18, mediante despido disciplinario, no cabe afirmar que no existió despido, y el actor tenía acción frente a SEVALMI para impugnarlo. Y no se puede pretender que una vez ocurrido esto, al recibir las demandas de despido de los trabajadores despedidos, se solicitase la ampliación de la demanda a EPOS con base en una supuesta subrogación, que no tiene ninguna base legal. Con base en tales argumentos, se interesa la revocación de la sentencia y la condena a SEVALMI por despido improcedente del actor, con efectos de 31-01-18.

Centrado así el objeto de debate, hemos de señalar que la demanda inicial de despido la presentó el actor frente a SERVICIOS VALVERDEÑOS MINEROS S.L. y frente a SUMINISTROS MAQUIVAL S.L., alegando que había sido despedido verbalmente por aquella el 20-01-18 diciéndole que en dicha fecha había perdido la contrata con MATSA, y que a partir de entonces, dejaba de pertenecer a SEVALMI y quedarían libres para pasar a la nueva empresa contratada por MATSA. Con carácter previo, se desistió de la demanda frente a SUMINISTROS MAQUIVAL S.L.

Resulta del relato fáctico que el día 20 de enero, sábado, SEVALMI comunicó al actor que había perdido la contrata con MATSA y le comunicó la extinción de la relación laboral que mantenían; y pese a que pretendió hacerlo a través de la firma de una baja voluntaria del trabajador, que éste suscribió como 'no conforme', lo cierto es que en ese mismo acto fue conminado el actor para devolver la caja de herramientas, pilas, rescatadores y llaves de la taquilla, y lo verificó en ese mismo momento.

Consta igualmente acreditado que el lunes 22 de enero se comenzaron a prestar los servicios de MATSA (mantenimiento preventivo y correctivo de la flota de maquinaria para el desarrollo, la producción y los servicios de la operación de la mina) por la nueva contratista, EPOS, EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. Y que esta contrató a tal fin, a la práctica totalidad de los trabajadores que hasta el día 20 de enero, los habían prestado en el taller de mantenimiento para SEVALMI. Entre ellos, el propio actor comenzó a prestar servicios , sin solución de continuidad, el mismo día 22 de enero, habiendo suscrito contrato temporal con EPOS, el 16-01-18, cuyo objeto era la 'prestación de servicios de mantenimiento con maquinaria de Mina de Aguas Teñidas en la provincia de Huelva (Con 00344)'.

Nueve días después, SEVALMI requiere al actor, vía burofax, que es entregado al actor el 30-01-18, para que justifique por qué no había acudido a su puesto de trabajo desde el lunes 22 de enero de 2018; el 31 de enero de 2018 Sevalmi cursa la baja del actor, y en carta de 31 de enero, remitida por correo certificado el 5 de febrero de 2018 le comunica un despido disciplinario por ausencias al puesto de trabajo durante los días 22, 23, 24, 25 y 26 de enero de 2018. Y en el certificado de empresa de SEVALMI consta como causa de cese del actor, con fecha 31 de enero de 2018, 'despido por causas objetivas. Ineptitud, falta de adaptación y asistencia al trabajo'.

Resulta evidente, a la vista de lo expuesto, que el cese del actor en SEVALMI, se produce verbalmente el día 20 de enero de 2018 al comunicarle dicha empresa que había perdido la contrata, intentando hacer pasar dicho cese por una baja voluntaria, a lo que el actor se opuso. La contrata en la que el actor prestaba servicios por cuenta de SEVALMI finalizó efectivamente ese día 20 de enero, sábado; y a partir del 22 de enero, lunes, sin solución de continuidad, comenzó a prestar dichos servicios, la nueva empresa contratista, EPOS, EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. empleando en tales servicios, a la práctica totalidad de los trabajadores de SEVALMI, entre ellos el actor.

Así las cosas, resulta ajustado a derecho el criterio mantenido por la sentencia recurrida, al analizar el 'despido' impugnado, limitándose al análisis del cese del día 20 de enero de 2018, habida cuenta que resultan irrelevantes las posteriores comunicaciones, realizadas por SEVALMI, pretendiendo alterar la fecha y naturaleza del cese. Difícilmente se puede hablar de un despido disciplinario, producido el 31 de enero de 2018, cuando ya el día 20 de enero de 2018, al actor se le había comunicado la extinción de su relación laboral por SEVALMI (hecho probado cuarto) y había efectuado la devolución de las herramientas, pilas, rescatadores y llaves de la taquilla. Y de hecho, el primer día hábil siguiente -el 22 de enero- en el que se le imputa la primera de esas ausencias, el actor ya estaba prestando servicios por cuenta de EPOS, con idénticas funciones a las realizadas para SEVALMI (hechos probados quinto y sexto). Con lo cual, ningún valor puede otorgarse a esas comunicaciones en las que se pretende aparentar un despido con fecha 31 de enero de 2018.

CUARTO.-Dicho lo cual, no procede la estimación del motivo de recurso formulado por EPOS, en el que pretende hacer valer que la relación del actor con SEVALMI permaneció en vigor en el período comprendido entre el 20-01-18 y el 31-01-18, y que el actor tenía acción para ejercitar su demanda frente a dicha empresa, ya que existió una voluntad extintiva de la relación labora por parte de SEVALMI, y el despido llevado a cabo por ésta el 31-01-18, debe ser calificado de improcedente.

Y sostiene la 'falta de acción' frente a EPOS, pero no por el motivo defendido en el acto del juicio y acogido por la sentencia recurrida (el actor continuó trabajando para EPOS ininterrumpidamente, si bien con un nuevo contrato de trabajo temporal) sino por otro bien distinto: que al tiempo en que se produjo la extinción contractual, el actor no tenía relación laboral con EPOS sino con SEVALMI, en la que fue despedido disciplinariamente el 31-01-18. Sostiene que SEVALMI debió haber utilizado la modalidad extintiva del art. 52 ET con el personal empleado en la prestación del servicio contratado con MATSA en la Mina de Aguas Teñidas y que cesó el 20 de enero de 2018, y de hecho esta es la causa de cese que figura en el certificado de empresa; pero lo cierto es que el cese se produjo mediante carta de despido disciplinario, y de sus consecuencias debe responder SEVALMI.

Reiterando aquí los razonamientos expuestos en el fundamento anterior, sostenemos que el cese a analizar sería el producido el 20 de enero de 2018 cuando SEVALMI comunica al actor la extinción de su relación laboral, al haber perdido la contrata con MATSA; ya que no se puede despedir a quien ya está despedido, y por tanto ningún valor cabe otorgar al supuesto despido disciplinario posterior de fecha 31 de enero de 2018.

Llegados a este punto, analiza la Juzgadora de instancia si se produjo aquí una sucesión de contratas, trayendo a colación los últimos criterios jurisprudenciales, y razona que el objeto de los contratos suscritos por MATSA, primero con SEVALMI y después con EPOS, relativos al mantenimiento de la maquinaria de la mina, tenían la misma finalidad; que no hubo solución de continuidad entre el fin de la contrata con SEVALMI y el principio de la contrata con EPOS; que la nueva contratista contrató para la realización de dichos trabajos de mantenimiento, a la práctica totalidad de los trabajadores adscritos hasta entonces por SEVALMI al servicio de mantenimiento de la referida maquinaria, entre los que figuraba el actor. Sostiene dicha sentencia que la citada actividad descansa esencialmente en la mano de obra, toda vez que el activo patrimonial aportado por la empresa contratista no tenía una notable entidad, importancia y significación, en comparación con el valor atribuible al factor humano; y afirma que no consta mínimamente acreditado cual fuera el importe de esos medios materiales, ni se deduce del contrato mercantil suscrito entre la principal y la contratista. De lo que concluye, que se ha producido una sucesión de empresas, por la vía de la sucesión de plantilla, con lo que ninguna responsabilidad alcanzaría a la saliente 'SEVALMI', en las consecuencias de una eventual estimación de la demanda, debiendo responder en su caso la entrante, EPOS.

QUINTO.-No cuestiona el recurrente dicho extremo, y pese a partir de la inexistencia de subrogación, afirma en su recurso, que la existencia o no de sucesión de empresa no es objeto de esta litis, remitiéndose al contrato mercantil, y al convenio colectivo aplicable, para sostener que no había obligación de subrogar. Con lo cual, estando ante un recurso extraordinario en el que es el recurrente el que fija el objeto del mismo, no tiene la Sala facultades para desvirtuar lo resuelto, cuando el recurrente no ha cuestionado aquí la aplicación por la sentencia, del art. 44 ET.

No obstante lo cual, recordamos, en cuanto a la llamada sucesión 'en plantilla' que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica; con lo que es posible admitir que dicha entidad pueda mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea.

A este respecto, recordaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia 782/2018 de 18 de julio ( RJ 20185019) que en tales supuestos '.. el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03 (RJ 2004 , 7162) -; 07/11/05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 (RJ 2008 , 4557) ; 21/09/12 -rcud 2247/11 (RJ 2013, 2388 ) -; y 10/11/16 -rcud 3520/14 (RJ 2016, 5879) -). Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 (RJ 2016, 4753) -).'

En tales supuestos, no se produce automáticamente la subrogación, debiendo ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes, pero la sucesión en la contrata activa la subrogación empresarial 'siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

Y señalaba la STS 764/19 de 12 de noviembre, que será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.En el presente supuesto, la sentencia recurrida estima acreditado que la empresa entrante contrató para la realización de los trabajos de mantenimiento de la maquinaria de la mina, propiedad de MATSA,, si no a todos, sí, desde luego, a la práctica totalidad de trabajadores adscritos hasta entonces por Sevalmi, al servicio de mantenimiento de la referida maquinaria, operarios entre los que figuraba incluido el hoy actor, quien reconoció expresamente en el acto de la vista haber continuado prestando para la nueva empleadora idénticos servicios que los que, hasta el 20 de enero de 2020, realizó para Sevalmi.Circunstancias estas que en absoluto fueron desvirtuadas por la recurrente. Por lo que, no procede sino confirmar el criterio favorable a la subrogación acogido por la sentencia recurrida.

SEXTO.-Amén de lo anterior, lo cierto es que la sentencia recurrida entiende que no existe despido del actor, al haber continuado éste prestando servicios para EPOS ininterrumpidamente, sin solución de continuidad, aunque con un nuevo contrato de carácter temporal, hasta que decidió, el 22-03-18, causar baja voluntaria. Apoya dicho criterio en una Sentencia del Tribunal Supremo ( de 17-12-90 RJ 1990/9798)referida a un supuesto de aceptación por el trabajador del requerimiento empresarial de reincoporación, con la que se entiende que deja sin efecto el despido.

Aún cuando entiende la Sala que no sería asimilable éste, al supuesto aquí enjuiciado, y que en aplicación de la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 256 ) (RCUD 2686/08 ), 28 de abril de 2009 ( RJ 2009, 2997 ) (RCUD. 4614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 ( RJ 2009, 5734 ) (RCUD 2684/08 ), no sería apreciable la falta de acción de despido respecto de EPOS, aún así, no fue objeto de recurso tal apreciación de falta de acción acogida por la sentencia recurrida; y la única 'falta de acción que dicha recurrente alegaba era con base en la supuesta existencia de relación laboral entre el actor y SEVALMI, hasta el 31 de enero de 2018, con la finalidad de hacer exclusivamente responsable a dicha empresa del despido del actor; extremo que fue desestimado.

En efecto, las sentencias referidas de la Sala IV del Tribunal Supremo, resolvían supuestos en los que se produjo una sucesión empresarial y en los que la nueva empleadora había suscrito contrato de trabajo independiente del anterior; y en ellas se concluía que dicha actuación suponía un despido, por la negativa de la empresa entrante a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, haciéndolo mediante contratos temporales.

Sin embargo, reiteramos, esa falta de acción, que obviamente perjudicaba a la parte actora, no fue objeto de recurso por ésta, que se aquietó a la misma, quedando firme dicho pronunciamiento. Consecuentemente y desestimando íntegramente los motivos de recurso formulados por EPOS, debemos confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por contra EPOS EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS, S.A. y SERVICIOS VALVERDEÑOS MINEROS, S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente, EPOS, EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRANEAS S.A., al pago de los honorarios de los letrados de la parte actora y de la codemandada SERVICIOS VALVERDEÑOS MINEROS S.L. por la impugnación de su recurso en cuantía de ochocientos euros (800 €), más IVA, para cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por EPOS EMPRESA PORTUGUESA DE OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0345-19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0345.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.