Sentencia Social Nº 2128/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2033/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2033/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001252

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0001252

SENTENCIA Nº: 2128/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS Presidente, en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha dieciséis de julio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 132/13, seguidos a su instancia frente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado/a D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Indalecio , nacido el NUM000 .49, tiene como profesión habitual la de empresario, estando suscrito al RETA.

La base reguladora de la IPA y de la IPT asciende a 1.020,57 euros, siendo la fecha de efectos el 12.11.12

2).-El demandante solicita a instancia de parte la incapacidad permanente. Según el informe del EVI de 14.11.2012 ha de continuarse el tratamiento. En ese momento presenta las siguientes patologías:

'Antecedentes

Varón de 63 años. Empresario. Solicita valoración de parte. It desde nov de 2011 a julio de 2012 por estrés laboral.

Ap-acfa que requirió CV en 2010. ACV lacunar en 2010. Prostatectomia con da vinci por adenocarcinoma en 2011, gleason 6 ptla, HTA con mal control y datos ecocardiográficos de HVI.

Afectación actual: El paciente refiere cifras tensionales altas relacionadas con estrés y confirmadas por su cardiólogo con holter. Parestesias en mano y pierna izdos tras acv de 2010 e incontinencia tras itq de próstata, la incontinencia es ocasional, errática, no relacionada con esfuerzos y necesita el uso de compresas. Refiere ansiedad con cifras tensionales altas.

Informe de cardiología julio 2012.

Rnm cerebral-lesión isquémica aguda subaguda lacunar aprietal izda. Probables lesiones isquémicas crónicas.

Ecocardiografía nov 11 -cardiopatía hipertensiva. HVI. Dilatación ai. Disfunción diastólica.

Julio 12-holter de ta. mal control en horario matutino durante jornada laboral. Noche es normal.

Prostatectomia radical laparoscoopica robot da vinci, gleason 6 ptla tto-trangorex, tromalyt balzak atorvasatina anti h2.

Exploración por aparatos: Ritmo sinusal. Soplo sistólico. 60pm regular.

Conclusiones

Deficiencias más significativas: ACV lacunar parital izda en 2010. ACXFA cardiovertida en 2010. HTA con mal control. Adenocarcinoma de próstata gleason 6 ptla, intervenido.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Incontinencia leve de orina, cifras tensionales altas de difícil control, patrón ecocardiográfico de HVI, no clínica de angor ni disnea ni IC. Ritmo actual es sinusal aparentemente.'

Del 19.12.11.al 2.7.12 se ha encontrado en situación de IT por trastorno de ansiedad generalizado. Desde el 24.9.12 hasta el 8.3.2013 vuelve a encontrarse en situación de IT por trastorno de ansiedad. En esa fecha recibe el alta médica, alta médica no impugnada, que determina la no recepción de medicamente por la ansiedad diagnosticada.

3).-. Por resolución del INSS de 15.11.12 se denegó el reconocimiento de incapacidad alguna por las lesiones que padece el trabajador.

5) (sic).- Intentada reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 15.1.2013'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda presentada por D. Indalecio , frente al INSS, y la TGSS, absolviendo a los mismos y confirmando las resoluciones administrativas que deniegan el reconocimiento de incapacidad permanente alguna.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se anunció primero y se formalizó después, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de noviembre de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 14 de noviembre de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del 26 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso de origen, nacido el NUM000 de 1949, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, como titular o administrador de una empresa cuya actividad no consta acreditada.

En fecha 19 de diciembre de 2011 causó baja médica con el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizado, causando alta por mejoría el 2 de julio de 2012, y baja por recaída el 24 de septiembre, siendo dado de alta por la Inspección Médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 9 de marzo de 2013, decisión a la que el trabajador se aquietó.

El 23 de octubre de 2012, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal, instó el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por la entidad gestora, mediante resolución de 15 de noviembre de ese mismo, al considerar que la disminución de su capacidad laboral no era constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, debiendo continuar en situación de incapacidad temporal hasta la valoración definitiva de sus lesiones.

Disconforme con el criterio administrativo, y una vez agotada la vía previa, el asegurado formuló la demanda que ha dado lugar a estas actuaciones, para que se le declare en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo y subsidiariamente en el de total para el ejercicio de su profesión habitual, con las consecuencias inherentes, pretensión que ha sido desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao en sentencia de 16 de julio de 2013 .

SEGUNDO.- Contra el desfavorable pronunciamiento de instancia se alza ahora en suplicación al objeto de que se declare afecto de alguno de los grados de incapacidad postulados. Basa su recurso en dos motivos distintos. Mediante el inicial, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, propone adicionar al ordinal segundo de la declaración de hechos probados de la resolución de instancia un nuevo párrafo en el que se dejen constancia de los siguientes extremos:

1º) La existencia de un proceso previo de incapacidad temporal, iniciado el 12 de marzo de 2010, que culminó por agotamiento del plazo máximo de 365 días.

2º) La anotaciones efectuadas los días 4 de octubre y 6 de noviembre de 2012 por el facultativo de la Mutua Fremap en el sentido de que tras reincorporarse sufrió un síncope, siendo estudiado en el Servicio de Cardiología con Holter que indicaba episodios de HTA relacionados con estados emocionales excitados, y que 'mañana pasa por el EV, dada su edad (63) y la patología cardíaca puede ser una IP'.

3º) Que requiere de un régimen de vida de todo punto tranquilo, alejado del ámbito laboral y dedicado al cuidado de las patologías de referencia, las cuales repercuten, de forma importante, en su vida diaria. Invoca al efecto los informes suscritos por un cardiólogo privado los días 25 de julio de 2012 y 15 de enero de 2013

4º) Que la ingesta de Trangorex está indicada para las arritmias graves cuando no responden a otros fármacos, mientras que el Balzak, a dosis máximas de 40/10/26 se pauta cuando la tensión arterial no está controlada adecuadamente con otros productos. En apoyo de su propuesta cita las fichas técnicas de los medicamentos.

5º) Que en orden al tratamiento de la fibrilación auricular estarían muy indicados los anticoagulantes orales, para prevenir los ictus, pero que las crisis hipertensivas conllevarían riesgo aumentado de hemorragia cerebral, por lo que se desestimaron facultativamente. Para acreditar que ello es así designa los informes del especialista privado de 15 de enero y 6 de julio de 2013.

No podemos acceder a ninguna de estas peticiones, por las razones que a continuación se exponen.

A la primera, por su manifiesta irrelevancia para alterar el signo del fallo; lo que pone de manifiesto el documento en que se basa es que el Instituto Nacional de la Seguridad Social cursó el alta médica con fecha 4 de abril de 2011, sin oposición del actor, que se reincorporó a su actividad laboral. Este proceso de incapacidad temporal trajo causa del accidente cerebro vascular lacunar parital izquierdo que sufrió en marzo de 2010 y no consta dejase secuela alguna.

La misma razón de carecer de trascendencia decisoria, conduce la segunda rectificación al fracaso. Además, el informe alegado muestra que el actor no ha recibido tratamiento de la patología cardiaca en la Mutua, al menos desde el 21 de diciembre de 2011, en el hecho probado segundo de la sentencia ya se hace referencia al estudio realizado en julio de 2012, con mayor amplitud y el supuesto síncope carece de soporte documental alguno más allá de la referencia indirecta del facultativo de Fremap.

La tercera reforma que se interesa, al igual que la cuarta, decaen porque su sustento exclusivo lo constituyen sendos informes de un especialista privado, que ya han sido valorados por la juzgadora 'a quo' y no resultan avalados por otros informes de los centros públicos donde ha recibido tratamiento el demandante, careciendo de la fuerza de convicción necesaria para acreditar el error en la apreciación de la prueba que se imputa al órgano de instancia. En tal sentido conviene reiterar que la ponderación de los elementos probatorios contradictorios o divergentes, es facultad exclusiva del Juez 'a quo' que, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 del Texto Adjetivo Social, puede optar por los que le merezcan mayor credibilidad y le conduzcan a la solución que estime más ajustada a la realidad, sin más obligación que la de atenerse a las reglas de la sana crítica, cuya observancia le imponen los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Valoración que deberá ser respetada por el órgano 'ad quem', salvo que se demuestre que la misma contraviene, de manera manifiesta, las reglas del raciocinio humano y de la experiencia.

Así sucede en el supuesto enjuiciado en el que la Magistrada autora de la sentencia se ha decantado por el informe emitido por el médico evaluador el 7 de noviembre de 2012, decisión que no vulnera las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta tanto su carácter público y especializado, y su coincidencia con el elaborado, cuatro meses después por la Inspección Médica del INSS, en el que se pone de manifiesto igualmente que el asegurado no presenta clínica de angor, disnea o insuficiencia cardiaca, así como que no existe cardiopatía estructural de base significativa, como el hecho de que en los informes alegados, por muy dignos de respeto que sean, no concurren circunstancias especiales que permitan desvirtuar el contenido del informe por el que se ha inclinado la juzgadora, resultando llamativo que el demandante no haya aportado documentación acreditativa del seguimiento de la hipertensión arterial por parte de la sanidad pública, y que no siguiere conste que haya facilitado copia de los dos Holter practicados en Zaragoza a su médico de atención primaria, en orden a su valoración, eventual repetición y tratamiento.

Para rechazar la restante solicitud que formula el recurrente basta señalar que las llamadas fichas técnicas de los medicamentos tienen carácter general y no permiten valorar la capacidad funcional de quien los ingiere.

TERCERO.- El motivo de censura jurídica se fundamenta en la vulneración por la sentencia de instancia de los apartados 5 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , y no merece favorable acogida. El único elemento susceptible de valoración en orden a la incapacidad postulada es que en dos fechas concretas, separadas por un año, un médico privado colocó al actor un Holter, que puso de manifiesto que presentaba cifras altas de presión sanguínea arterial, lo que constituye un factor de riesgo cardiovascular, pero no justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente en ninguno de los grados que se solicitan, por las siguientes razones:

1ª) Las pruebas diagnósticas referenciadas se realizaron fuera del lugar de residencia del actor en circunstancias extraordinarias, ligadas a desplazamientos por razones de trabajo, lo que obliga a relativizar sus resultados, máxime si se tiene en cuenta que al actor no se le colocado el dispositivo electrónico en Bizkaia, o cuando menos no ha aportado los informes correspondientes.

2ª) En la fecha del hecho causante de la prestación que solicita el demandante no presentaba sintomatología cardiaca ni patología de base significativa.

3ª) No se han aportado informes de la sanidad pública en las que se recoja la respuesta al tratamiento prescrito y las mediciones de la tensión arterial, por lo que no podemos manejar cifras concretas ni extraer conclusiones.

4ª) La hipertensión arterial no ha sido causa de incapacidad temporal.

5ª) No se ha acreditado que en su actividad laboral ordinaria el actor esté sometido e elevados niveles de estrés o tensión emocional.

Resta por señalar que la incontinencia que sufre como consecuencia de la prostactetomía a la que se sometió en enero de 2012 es leve y ocasional, no representado impedimento laboral alguno.

Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

CUARTO.--El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la Seguridad Social, y el recurso no puede calificarse de temerario, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a imponerle el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2033/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2033/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.