Sentencia Social Nº 2128/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1946/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02128/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1946/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO, AUTOS Nº 408/2014

Recurrente/s: Tomasa

Abogado/a:ALFREDO GARCIA REY

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO

Abogado/a:LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 2128/14

En OVIEDO, a diecisiete de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001946/2014, formalizado por el Letrado D. ALFREDO GARCIA REY, en nombre y representación de Tomasa , contra la sentencia número 297/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000408/2014, seguidos a instancia de Tomasa frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Tomasa presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 297/2014, de fecha veinticuatro de junio de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora Dª Tomasa , prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de Relevo a Tiempo Parcial suscrito en fecha de 6 de marzo de 2007, siendo el objeto del contrato que D. Jon nacido el día NUM000 /1949 que presta servicios en el centro ubicado en la DIRECCION GENERAL DE FORMACION PROFESIONAL con la categoría profesional de TITULADO GRADO MEDIO reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario a un 17,53% por acceder ala situación de jubilación parcial regulada en el Real Decreto 1.131/2002 de 31 de octubre para lo que ha suscrito el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial. En la Cláusula primera se indica que el contrato se formaliza para sustituir al trabajador cuyos datos personales y profesionales figuran en la parte declarativa del contrato para prestar servicios en la DIRECION GENERAL DE FORMACION PROFESIONAL con la categoría profesional de TITULADO GRADO MEDIO. En la Cláusula segunda se indica que la duración del contrato se extenderá desde el 8 de marzo de 2007 hasta el día 7 de abril de 2014 fecha en la que D. Jon cumple la de edad de 65 años. En la Cláusula tercera se indica que la jornada de trabajo será de 1281,5 horas al año (35 horas semanales), siendo esta jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable. La distribución del tiempo de trabajo será en el 2007, del 8 de marzo al 12 de noviembre; en el 2008, 2009, 2010 y 2011 del 1 de enero al 31 de octubre, en el 2012 del 1 de marzo al 31 de diciembre, en el 2013 del 1 de enero al 31 de octubre, y en el 2014 del 1 de enero al 321 de marzo. En la cláusula cuarta se indica que el trabajador percibirá el 82,47% de las atribuciones asignadas a un Grupo B nivel de Complemento de Destino 21 y Complemento específico correspondiente al tipo A. Asimismo percibirá dos pagas extraordinarias anuales igualmente proporcionales a su jornada laboral. Se fija el salario con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, 64 €/día. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de Justicia.

2º) En fecha 5 de marzo de 2014 EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO comunica a la trabajadora que el próximo día 7 de abril de 2014 quedará rescindida su vinculación laboral con este organismo, causando baja en nómina y Seguridad Social.

3º) En fecha 16 de julio de 2012 se le comunica a la actora cambio temporal de destino con el siguiente sentido literal:

Debido a necesidades organizativas de este Servicio es necesario proceder a la reorganización de efectivos, por lo que se le comunica que, desde el próximo día 18 de julio de 2012, pasará a desempeñar su tareas como técnico de gestión en el Servicio de Programación y Seguimiento de la Formación para el Empleo, sito en la planta 4ª del edificio de la Consejería de Educación y Universidades, Plaza de España, nº 5-4ª planta, de Oviedo, para formar parte del grupo de trabajo de revisión de acreditaciones e inscripciones y de registro de centros y entidades.

El citado traslado temporal no afecta a la tareas que debe ejecutar el área de Formación a la que está asignada pues, en la actualidad el volumen de trabajo que ejecuta dicho área ha disminuido debido al retraso en la convocatoria de subvenciones para la ejecución de acciones de formación para el empleo destinadas preferentemente a desempleados.

El presente cambio ha sido comunicado al Director-Gerente del Servicio Público de Empleo de Principado de Asturias, contando con su aprobación. Asimismo, se ha procedido a informar al a coordinadora del área a la que se encuentra asignada en la actualidad para que tenga constancia del mismo.

Dado que su residencia se encuentra en el municipio del Oviedo, se entiende que este traslado no le produce ningún tipo de quebranto económico que deba ser compensado por las correspondientes dietas. Las firma de conformidad de este traslado implica la renuncia explicita a cualquier compensación económica no prevista.

4º) D. Jon se jubiló anticipadamente con efectos al día 7 de marzo de 2012, en virtud de la Resolución de la Consejería de Economía y Empleo de fecha 27 de febrero de 2012.

5º) La actora interpuso reclamación previa en vía administrativa presentada en fecha 27 de marzo de 2014. En fecha de 30 de abril de 2014 se formula la presente demanda.

6º) La actora ostenta la condición de delegada sindical por el ámbito del convenio único.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de Dª Tomasa frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido absolviendo a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tomasa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de agosto de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo de 24 de junio de dos mil catorce desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de la pretensión formulada por la actora para que se declarase la improcedencia del despido acordado por el 'SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO (Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias)' el día 5 de marzo de 2014.

Frente a la misma se alza en Suplicación la representación letrada del demandante, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para postular en un primer motivo la revisión de los ordinales tercero y cuarto del relato histórico, interesando concretamente:

a) que se complete el hecho probado tercero con el siguiente párrafo: 'desde el citado cambio, en las nominas de la actora dejó de abonársele el 'plus de oficinas de empleo', que figuraba en sus nóminas de 2010 y 2011.

b) En el caso del ordinal cuarto pretende su sustitución por un nuevo hecho en el que se diga: 'aunque su fecha de nacimiento es el NUM000 de 1949, Jon , una vez aplicada la bonificación anteriormente mencionada, accede a la jubilación a todos los efectos con los 65 años de edad, y la cuantía de su pensión de jubilación no se verá disminuida por la aplicación de los correspondientes coeficientes reductores establecidos para las jubilaciones producidas antes de la edad ordinaria de jubilación'.

En el segundo de los motivos interesa que se revise el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, censurando la vulneración de los Arts. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 julio 2001, en relación con lo que al efecto disponen el Art. 49.1 del propio texto legal y los Reales Decretos 1194/1985 y 1131/2002 y la doctrina de la Sala recogida en el recurso de suplicación núm. 2.031/2012, para solicitar, en definitiva, que se declare la improcedencia del despido sufrido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y ejercicio del derecho de opción a cargo de la trabajadora dada su condición de representante legal de los trabajadores.

El recurso es impugnado por la Administración demandada para solicitar la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -Rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007 -Rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 - Rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

A la vista de la doctrina expuesta la primera de las modificaciones interesadas se halla abocada al fracaso pues, con independencia de que la demandante pueda ejercitar las acciones de que se considere asistida para reclamar el plus o complemento de 'oficinas de empleo', lo cierto es que su falta de abono a raíz del traslado al puesto de trabajo de técnico de gestión en el Servicio de Programación y Seguimiento de la Formación para el Empleo carece de cualquier trascendencia en el sentido del fallo una vez que la parte no cuestiona la cuantía del salario fijada en el primero de los ordinales, impidiendo el principio de economía procesal incorporar un hecho, como el expresado, cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La segunda modificación se apoya en la resolución del propio Servicio Público de Empleo (SEPEPA) de 27 de febrero de 2012 por la que se autoriza la jubilación de D. Jon con efectos de 7 de marzo de 2002, a la par que se le deniega el anticipo por jubilación anticipada previsto en el Art. 32.3 del V convenio colectivo, por alcanzar la edad ordinaria de jubilación en aplicación de los coeficientes correctores del régimen especial del mar de la Seguridad Social (folio 26), y ha de merecer favorable acogida, por cuanto no solamente se trata de un hecho incontrovertido, sino que la realidad del texto propuesto viene acreditada de manera directa, clara y patente con los medios probatorios invocados en su favor.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso se destina a denunciar la infracción del Art. 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la Ley 12/2001, así como de los Arts. 49.1 c ) de aquel texto legal, en relación con el RD 1.131/2002, de 31 de octubre.

Considera la trabajadora recurrente que una vez extinguido el contrato de trabajo concertado con el trabajador relevado, al haber accedido este a la jubilación total, el contrato de relevo que lo unía con la Administración demandada ha devenido en un contrato por tiempo indefinido por un doble motivo: a) porque el mismo año en que el trabajador jubilado ceso en la prestación de servicios, la actora fue trasladada desde la Oficina de empleo en Gijón a un Servicio Administrativo en Oviedo; b) porque vencido el año en que se produjo la jubilación del trabajador relevado, la recurrente continuo prestando sus servicios para la Administración demandada sin que mediara denuncia alguna de su contrato de trabajo.

Partiendo del relato histórico consignado en la sentencia de instancia, resultan relevantes, para una adecuada resolución de la cuestión suscita, las siguientes circunstancias:

a) La actora suscribió el día 6 de marzo de 2007 un contrato de relevo a tiempo parcial para prestar servicio en la Dirección General de Formación Profesional con la categoría profesional de técnico de grado medio y una duración pactada hasta el 7 de abril de 2007, fecha prevista para la jubilación ordinaria del trabajador relevado, Sr. Jon .

b) Jubilado el Sr. Sr. Jon el día 7 de marzo de 2012, la actora continuó prestando sus servicios socio-profesionales como técnico de grado medio, siendo trasladada por el Ente público demandado desde la Oficina de Empleo de Gijón, en la que había venido prestando sus servicios al Servicio de Programación y Seguimiento de la Formación en Oviedo.

c) El día 5 de marzo de 2014 la SEPEPA notificó a la actora la extinción de su contrato por vencimiento del plazo pactado.

El Art. 49.1 c) prevé que el contrato de trabajo se extinguirá 'por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. El precepto añade a continuación una serie de reglas sobre la prórroga automática de los contratos temporales, sobre la denuncia del contrato y sobre la conversión de estos contratos en indefinidos; expresando en este último sentido que 'expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación'.

La cuestión que plantea el presente recurso consiste en determinar si la jubilación total de un trabajador empleado a tiempo parcial por causa de jubilación parcial (trabajador relevado o 'sustituido '), al haber alcanzado la edad ficticia de los 65 años por aplicación de los coeficientes bonificadores del REM, tiene incidencia en el contrato de relevo suscrito por la trabajadora a tiempo parcial ajustado para el desempeño conjunto o compartido del mismo puesto de trabajo (trabajador relevista), habida cuenta que la decisión de paso a jubilación parcial del trabajador relevado, y los actos contractuales de novación del contrato de trabajo del mismo y de conclusión de contrato de relevo con el trabajador relevista, han tenido lugar durante la vigencia de la Ley 12/2001, que dio nueva redacción al Art. 12 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que regula el empleo a tiempo parcial por jubilación parcial y el llamado contrato de trabajo 'de relevo', en tanto que la jubilación total del trabajador relevado se ha producido durante la vigencia de la nueva redacción del Art. 12 del ET contenida en la Ley 40/2007, modificada a su vez por la disposición final 1 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , que no altero los términos de la cuestión. Citamos el precepto en la numeración y formulación de la Ley 12/2001, a cuyo tenor:

Art. 12.6 (ET ) 'asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial, extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total.

Para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado aún la edad de jubilación, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Este contrato de trabajo, que se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación, se denominará contrato de relevo y tendrá las siguientes particularidades:

a) La duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a la que se refiere el primer párrafo de este apartado. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber alcanzado la edad de jubilación, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

b) El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

c) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

d) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo'.

En este mismo orden de ideas la formalización del contrato de relevo requiere, conforme determina la Disposición Adicional Primera, núm. 1 párrafo 3º del RD 1.131/02, de 31 de octubre , la especificación concreta de nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido y las características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar el relevista, según lo dispuesto en el párrafo c) del Art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.-El contrato de relevo nace como consecuencia de una jubilación parcial vinculada a un contrato a tiempo parcial, de ahí la conexión entre el contrato de relevo y el contrato a tiempo parcial y por ende con la jubilación parcial, ahora bien como quiera que 'la finalidad de la institución del empleo-jubilación parcial es armonizar o combinar los intereses de los sujetos implicados -empleador, relevado y relevista- sobre la base de mantener incólume, en principio, el volumen de empleo existente en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas' ( STS de 25/2/10, Rec. 1.744/09 ), la norma únicamente exige que el puesto de trabajo desempeñado sea 'similar', esto es, no se exige identidad ni en las funciones desarrolladas por el relevista y por el jubilado parcial, ni tampoco en el puesto de trabajo, así es posible que el relevista desempeñe funciones diversas, siempre que se respeten los mínimos del encuadramiento en un mismo grupo profesional o categoría equivalente.

Esta diferenciación entre el puesto de trabajo del trabajador relevista y el jubilado parcial se corrobora en la redacción actual del artículo 12.7 d) del ET que aunque no sea la norma vigente en la fecha de la contratación sí puede aplicarse como criterio orientativo, en la que la igualdad entre puestos de trabajo se funda incluso en la similitud en las bases de cotización, al establecer que si 'el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Señala en este sentido la STS Sala 4ª, de 23 noviembre 2011 (Rec. 3.988/2010 ) 'entrando en el fondo del asunto, se enfrentan dos interpretaciones del artículo 166.2 de la LGSS y del artículo 12.7 del ET , de contenido prácticamente idéntico y que se remiten recíprocamente el uno al otro. Esas dos interpretaciones divergentes son las que conducen a la contradicción de las soluciones que brindan la sentencia recurrida y la de contraste. El núcleo de la interpretación de la sentencia recurrida es el siguiente: 'la falta de desarrollo reglamentario de los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del relevista no puede ser el mismo o similar al que venía desarrollando el jubilado parcial impide considerar que la norma en ese apartado despliegue eficacia y pueda ser aplicada por cuanto que el supuesto que regula exige una condición que, como elemento básico para la configuración del supuesto, requiere de aquél desarrollo'. Es decir: dado que no se ha dictado el reglamento para determinar en qué casos concurren los 'requerimientos específicos' que autorizarían a contratar un relevista para puesto de trabajo no igual o similar al del relevado (aunque exigiendo a cambio la correspondencia, aunque parcial, de bases de cotización), no ha lugar a esa hipótesis y, por tanto, debe exigirse que el puesto de trabajo sea igual o similar. La sentencia de contraste, en cambio, entiende - aunque no lo haga demasiado explícitamente- que esa falta de desarrollo reglamentario impide que se pueda determinar si existen o no esos requerimientos específicos pero no impide que se aplique el criterio de la correspondencia de bases de cotización como alternativo al de igualdad o similitud de los puestos de trabajo.

En esencia, la doctrina acertada es la contenida en la sentencia de contraste. Y ello por una interpretación histórica y finalista del precepto debatido. En definitiva, el legislador ha pretendido -y sobre esto no parece haber discusión- dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011 -que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud -así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión- y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100'.

La aplicación de esta normativa y la doctrina jurisprudencial interpretativa del contrato de relevo conducen a afirmar que 'no existe en todos los casos de relevo una estricta correspondencia entre el puesto del jubilado y el del relevista' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 ), por lo que no es obligatorio que el contrato de relevo se concierte para desempeñar el mismo puesto de trabajo que el trabajador jubilado parcialmente.

Tampoco la mención en el contrato de que el centro de trabajo estaba en Gijón es motivo suficiente para declarar irregular la contratación, no sólo porque la empresa tiene facultades para acordar la movilidad territorial de los trabajadores, sino porque la prestación de servicios en Oviedo no fue impugnada por la actora, que consintió en ello tácitamente al tener su domicilio en esa localidad, por lo que resulta acertada la sentencia al no declarar fraudulenta la contratación por el hecho de que la actora fuera trasladada y la prestación de servicios se realizara en una ciudad distinta a la de la trabajadora jubilada parcialmente, declarando que ello no obstaba a la validez del contrato de relevo que vinculaba a las partes.

QUINTO.-Siendo válido el contrato de relevo debemos determinar si el mismo fue fraudulento por algún otro motivo.

Tradicionalmente, hasta la reforma operada por la Ley 12/2001, se considera que el contrato de relevo era de duración determinada; a raíz de la misma, sin embargo, se admitió que el contrato podía ser temporal o indefinido y, en el caso de que el contrato fuera temporal su duración 'será igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación' ( Art. 12.6 a) del ET ). Es decir, en el caso de un contrato de relevo vinculado a un contrato a tiempo parcial de un trabajador que se ha jubilado parcialmente, el contrato de relevo se extinguía en el momento de la jubilación total y, así lo determinaba específicamente el precepto legal citado al señalar que su extinción se producirá 'en todo caso' al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En este supuesto el tiempo de duración del contrato de relevo no se fija en razón a las vicisitudes que puedan surgir en la relación del trabajador jubilado y contratado a tiempo parcial, sino por el arco temporal que cubre el período transcurrido desde que se produce el hecho causante de la jubilación parcial hasta que se reúnen las condiciones generales de acceso a la misma e incluso, si alcanzada ésta, el relevado continúa trabajando, por las prórrogas anuales a que se refiere el supuesto de la Disposición Adicional Segunda del RD 1.131/2002 . Ahora bien, en los casos en que el jubilado parcial acceda a la jubilación plena en una fecha anterior a la finalización de la correspondiente prorroga, el contrato de relevo mantendrá su vigencia hasta la última de las fechas indicadas.

La STSJ-Asturias de 20 de diciembre de 2013 (Rec. 1.939/2013 ), después de recordar que la Disposición Transitoria duodécima del Estatuto de los Trabajadores , bajo la rúbrica de 'Régimen transitorio del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo', dispone: que 'el nuevo régimen legal del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo establecido en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, se aplicará gradualmente de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria decimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social ', señala que 'de tales preceptos cabe deducir en primer lugar, que los contratos de jubilación parcial y simultáneos de relevo formalizados con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y conforme a los cuales la reducción de jornada y salario del trabajador relevado tenían que estar comprendidos entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% se regirán por el derogado régimen jurídico de la jubilación parcial hasta la finalización de los mismos, pues la actual normativa no tiene efecto retroactivo y el límite temporal que establece la Disposición Transitoria decimoséptima de la LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre al 31 de diciembre de 2009 se refiere no a los contratos sino a los compromisos adoptados con anterioridad a esta fecha mediante Convenios y acuerdos colectivos. En segundo lugar, los contratos que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la reforma gozan de un periodo de transitoriedad con el fin de adaptar 'el nuevo régimen legal del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo establecido en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

Las anteriores consideraciones llevan en el caso analizado a acoger la censura jurídica y a estimar la demanda, en cuyo examen se ha de partir de la base de que el puesto de trabajo para el que se concertó la prestación de servicios era la de técnico de grado medio, puesto de trabajo que la actora desempeño durante siete años, y el hecho de que la recurrente, hubiera continuado trabajado por cuenta del Ente público demandado durante dos años más, después de se hubiera jubilado el trabajador sustituido, sin que hubiera mediado denuncia alguna del mismo y sin que exista constancia en autos de que se haya convocado un concurso o cualquier otro procedimiento selectivo dirigido a la cobertura de la plaza vacante que pudiera justificar la prolongación temporal del mismo en tanto no se resolvía la nueva contratación, convierte el contrato en indefinido, pues la demora observada al tiempo de finalizar el contrato no se puede calificar de una simple irregularidad administrativa, de un mero retraso burocrático derivado del hecho de que uno de los contratantes es una Administración Pública, que ha de cumplir unas determinadas formalidades tanto para celebrar nuevos contratos como para notificar los ceses, y que pueden efectivamente retrasar la efectiva formalización de aquellos, pero no al extremo aquí pretendido en que la permanencia en la prestación de servicios, al superar ampliamente el año, ha de afectar necesariamente a la naturaleza temporal del contrato.

El Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto determina la conversión del contrato en indefinido siempre que el trabajador continué prestando sus servicios, vencido que sea el término resolutorio pactado, viene a establecer una presunción 'iuris tantum' (el Art. 385.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil fija un canon de interpretación de las normas legales sobre presunciones de acuerdo con el cual la regla , por defecto, es la presunción iuris tantum: 'las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba') que opera contra el empresario que no actuó con toda la diligencia exigible para evitar la novación objetiva del contrato, e impone a éste la obligación de probar que la prestación o el servicio contratado eran temporales por naturaleza, más si la prueba fracasa el contrato deviene indefinido ( STS de 26 de marzo de 1996 , que reproduce la de 21 de marzo de 2002 ).

Las anteriores consideraciones no quedan embargadas por la circunstancia de que en el contrato se hiciera figurar la fecha de 7 de abril de 2014, como la correspondiente a la edad ordinaria de jubilación del actor, pues siendo evidente que el contrato a tiempo parcial con el trabajador que se jubilaba parcialmente no se podía celebrar sino a partir del cumplimiento de la edad de 60 años ('los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ', rezaba a la sazón el Art. 166.2 de la LGSS ), la empresa ya era conocedora al tiempo del otorgamiento del contrato de relevo que en el caso de autos la edad real del Sr. Jon se bonificaba en 2 años y 1 mes para acceder a la jubilación parcial; sabia, por tanto, que a pesar de haber nacido en el año 1949, podía adelantar la fecha de los 60 años que se exigía en el Art. 32 del propio convenio colectivo para poder concertar un contrato de trabajo a tiempo parcial.

Disponía en efecto el Art. 32.3 del V convenio colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias (BOPA 26/8/2005): 'cumplidos los 60 años de edad, los trabajadores y las trabajadoras que reúnan los requisitos exigidos para tener derecho a pensión contributiva de jubilación, podrán acogerse a la jubilación parcial, previa suscripción de contrato a tiempo parcial y vinculado a un contrato de relevo. Los términos y condiciones en que se concertará el contrato a tiempo parcial son los que se establece en el Anexo VII'.

Pues bien el ANEXO VII del convenio, significaba expresamente que 'los/las trabajadores/as incluidos/as en el ámbito de aplicación de este Convenio que tengan, como mínimo 60 años y que reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en las siguientes condiciones:

1.- Los/las trabajadores/as que deseen acogerse a la jubilación parcial deberán solicitarlo a la Consejería competente en materia de función pública con una antelación mínima de 3 meses a la fecha prevista del cese en el trabajo, indicando el porcentaje en que desee reducir su jornada, que deberá estar comprendida entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% de aquélla.

2.- Una vez acordada la reducción de jornada, así como el período de cada año en que deban realizar la totalidad de las horas de trabajo que anualmente correspondan, los/las trabajadores/as solicitarán la pensión de jubilación parcial ante la correspondiente entidad gestora

3.- El/la trabajador/a jubilado/a a tiempo parcial tendrá derecho al percibo de las ayudas sociales que se establecen en el vigente Convenio Colectivo.

...

6.- Simultáneamente por la Consejería competente en materia de función pública se procederá a la contratación de un/a trabajador/a mediante el correspondiente contrato de relevo, cuya duración será igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación. La duración de la jornada será igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido.

7.- El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo que el del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente'.

Pero no es ya que desde el inicio de la relación laboral el SEPEPA fuera conocedor de que la edad real del trabajador sustituido se bonificaba en dos años y un mes a efectos de su jubilación tal como se había certificado por el Instituto Social de la Marina el día 18 de mayo de 2006 (folio 28); y que, por tanto, la fecha de extinción que figuraba en el contrato no era válida, pues en tal caso se estaba adelantando la jubilación del trabajador sustituido en 7 años, no en 5 como se establecía en la legislación de la Seguridad Social y, sabido es que en el contrato de trabajo no se pueden establecer condiciones contrarias a la ley o al convenio colectivo ( Art. 3.1 c) del ET ), sino que, como más arriba se ha visto, en la resolución de 22 de febrero de 2012 por la que se autoriza la jubilación definitiva o total de D. Jon vuelve a insistir en que dicho trabajador no es acreedor a los incentivos previstos en el Art. 32.2 del convenio colectivo para los trabajadores que se jubilan anticipadamente, ya que en su caso 'no reunía el requisito de edad al que se accede a la jubilación fijado en el mismo', es decir, no tenía la edad de 63 o 64 años, que son las edades previstas en el núm. 7 del Anexo III del convenio colectivo para percibir el incentivo por jubilación anticipada, sino la de 65.

En definitiva, una vez acreditado que el cese del trabajador que se encontraba jubilado parcialmente se produjo al alcanzar la edad ordinaria de jubilación en los términos previstos en la legislación de la Seguridad Social y el propio convenio colectivo que disciplinaba las relaciones laborales en la empresa y no habiendo mediado prorroga alguna de aquel contrato a tiempo parcial, habrá que convenir que el contrato de la relevista se convirtió en un contrato indefinido, tal como deriva de la aplicación de las reglas generales en materia de contratación temporal. En razón de todo ello, consideramos que la sentencia recurrida vulnera los preceptos legales invocados por la recurrente, y su ineludible consecuencia es que el cese de la trabajadora no puede ser entendido como la finalización de un contrato temporal, sino que constituyó un despido y, ante la falta de acreditación de una causa que lo justificara, había de ser calificado de improcedente conforme a lo dispuesto en el Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración previstas en lo Arts. 56,1 del Estatuto de los Trabajadores y 110,1 de la LRJS .

SEXTO.-Ahora bien como recuerda la STS de 20 de enero de 1998 citando el auto del TC de 4 de julio de 1988 , la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta por imperativo del Art. 14 de la CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es per se un factor de diferenciación en atención, precisamente a otros mandatos constitucionales (Arts. 23.2 y 103.3) y en todo caso a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración; además, continua señalando la misma sentencia, el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla, que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones públicas.

En consecuencia, conforme a los criterios sentados por una jurisprudencia consolidada en materia de contratos temporales, la contratación administrativa irregular se salda con la conversión de aquellos contratos en contratos indefinidos, lo que no equivale a la adquisición por el trabajador de fijeza en plantilla, con adscripción definitiva del puesto de trabajo, condición esta que solamente se alcanza cuando la cobertura se realiza siguiendo el procedimiento reglamentario ( SSTS de 21 de enero y 22 de septiembre de 1998 , 19 y 26 de enero de 1999 , 8 de febrero y 29 de noviembre de 2000 , entre otras), y ello determina que no resulte aplicable al caso la previsión normativa contemplada en el Art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 abril .

Si que resulta aplicable, por el contrario, lo dispuesto en el Art. 56.4 del ET y en el Art. 110.2 de la LRJS , a cuyo tenor en el caso de que se declare improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, como es el caso según se indica en el ordinal sexto, la opción entre la readmisión o el percibo de la indemnización corresponde al trabajador.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Tomasa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Oviedo de fecha 24 de junio de 2014 , dictada en los autos 408/14, resolviendo la demanda sobre Despido instada por la recurrente frente al 'SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO (Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias)', revocamos íntegramente aquélla, dejándola sin efecto, para, estimando la demanda interpuesta por la trabajadora, declarar improcedente el despido de que fue objeto aquélla en fecha 7 de abril de 2014, condenando al Ente Público demandado a estar y pasar por la precedente declaración y a que, a opción de la trabajadora, a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, debiendo abonar en tal caso los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución o hasta que la actora hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la presente y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de estos salarios de tramitación, a razón de 64 euros diarios, o bien la indemnice con la cantidad de 18.800 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.