Sentencia SOCIAL Nº 2128/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1922/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1922/2018
NIG PV 48.04.4-17/004718
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004718
SENTENCIA Nº: 2128/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30/10/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Valeriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de mayo de 2018 , dictada en proceso sobre DSP, y
entablado por Valeriano frente a MARTIN LAUCIRICA GRUPO ASESOR S.L. - Carlos María -, FUNDICION
NODULAR FLESIC S.A. y FUNDICION PADURETA SLL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Valeriano ha venido prestando servicios para FUNDACIÓN NODULAR FLESIC SA, con categoría profesional de peón especialista, antigüedad de 09/09/2015, percibiendo un salario bruto anual de 24.628,66 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Segundo.- Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.

Tercero.- El día 23 de Marzo de 2017 el actor recibió la siguiente comunicación: 'Muy Sr. Mío; Lamento comunicarle que el próximo día 24 de marzo de 2017, su contrato quedará extinguido, de conformidad con el Art.51 del Estatuto de los Trabajadores .

Como Usted conoce, con fecha 21 de febrero de 2017 la empresa comunicó su intención de rescindir los contratos de trabajo de todo el personal, entre otros, el de usted.

Siendo la situación de crisis aun mayor que la que motivó la Solicitud de Expediente de Regulación de Empleo, la empresa se ve obligada a hacer uso de la mencionada Autorización.

Como Usted conoce, la empresa ha venido reduciendo sus fondos propios de una manera notable desde el ejercicio 2009, si bien la importantísima caída de pedidos sucedida en el último semestre del año 2016 ha colocado a la empresa con fondos propios negativos y, por tanto, incursa en causa de disolución.

Consecuencia de ello la empresa se encuentra en preconcurso de acreedores desde el 29 de diciembre pasado, pero dado el deterioro de la actividad, antes de la finalización del plazo legal, la empresa solicitará el concurso de FUNDICIÓN NODULAR FLESIC, S.A. El volumen de deuda generado en estos últimos 6 meses es imposible de reconducir, a pesar de los intentos de negociación con los principales proveedores.

Dada la nula actividad de la sociedad al día de hoy y la absoluta falta de tesorería producida por la falta de actividad, lamentamos no poder poner a su disposición la indemnización convenida en el Expediente de Regulación n°33/2017, que en su caso, y según nuestros cálculos, asciende a la cantidad de 1.948,96 Euros.

Dicha falta de tesorería se desprende perfectamente de la documentación económica que adjuntamos que ya han tenido ocasión de conocer a lo largo del Ere y que ha imposibilitado el abono de varias nóminas así como el impago de la parte empresarial de los seguros sociales de enero y febrero.

Esta falta de tesorería le impide a la empresa asumir el pago de la liquidación junto con el preaviso correspondiente'. (Folios 22 y 23 de los autos).

Cuarto.- Obra a los Folios 88 a 116 de los autos Informe de la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social de fecha 11 de Abril de 2018 que concluye que se ha producido una sucesión de empresas entre FUNDACIÓN NODULAR FLESIC SA y FUNDACIÓN PADURETA SLL, a los efectos de lo establecido en el artículo 44 del ET , procediendo declarar la responsabilidad solidaria.

Se indica en el mismo: 'CONCLUSIONES De los antecedentes obrantes en este expediente y a juicio de quien suscribe se aprecia la existencia de una sucesión empresarial entre la empresa FUNDICION NODULAR FLESIC SA y la sociedad FUNDICION PADURETA SLL siendo de aplicación lo previsto en el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, que señala: 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. ' En relación, con el artículo 104.1 y 127.2 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción establecida por la Ley 52/2003 de 10 de diciembre; actuales artículos 142 y 168.1.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE 31 de octubre), que establece: 'La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 168 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Se entenderá que existe dicha sucesión aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior.' En este mismo sentido la Directiva 2001/23/CE, establece que se considerará transmisión a efectos de la directiva, la de una entidad económica 'que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuera esencial o accesoria'. La jurisprudencia comunitaria, en su sentencia de 6 de noviembre de 2003, MARTIN, C-4101, 11 de noviembre de 2004 (DELAHAYE, C-425/02 ), dice que el elemento decisivo es determinar si la entidad de que se trate mantiene 'su identidad', ello se desprende de que continúe efectivamente su explotación o la reanude, pero también a que exista un conjunto organizado, de forma estable, de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio.

La evolución normativa del fenómeno jurídico de la transmisión de empresa revela un progresivo signo proteccionista de los intereses de los trabajadores afectados por el cambio en la titularidad empresarial, habiendo declarado la Sentencia de 31 de octubre 1991 del Tribunal Supremo que la empresa cuya titularidad se transmite está constituida por el total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o sea la permanencia de ésta como unidad de factores patrimoniales, técnicos y organizativos, traducida en una unidad socioeconómica de producción, configurándose, pues como elemento previo a dicha doble transmisión ( subjetiva, objetiva) la realidad de la misma, siendo las características del fenómeno jurídico de la sucesión o transmisión empresarial las relativas al mantenimiento de las relaciones laborales de trabajo preexistentes, y la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior.

Esta responsabilidad establecida para los supuestos de sucesión tiene por objeto reforzar la garantía de los derechos de los trabajadores que pueden ser más vulnerables en los cambios de titularidad, y que implica la obligación de responder solidariamente con el anterior en el pago de prestaciones y de las cotizaciones dejadas de ingresar (sentencia Tribunal Supremo 1990 de 19 de abril).

Así según la jurisprudencia, son elementos que caracterizan a toda sucesión o transmisión de empresa los siguientes: . Cambio de titularidad empresarial; según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1994 , la subrogación consiste en sustituir al titular de la empresa por otro para continuar el mismo tráfico mercantil o industrial del cedente.

Tal cambio supone la existencia de una relación jurídica por la que el sucesor reciba todo o parte de la titularidad del transmitente; ahora bien la subrogación ex lege, que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es un concepto de gran amplitud, y que son múltiples los mecanismos a través de los cuales puede producirse el cambio de la titularidad de la empresa, venta, permuta, venta judicial, que vienen a constituir el cambio transparente.

No obstante, es probable que tal relación jurídica no aparezca dado que 'enmascarar, el velar bajo las más variadas formas que el negocio jurídico permite, las transmisiones patrimoniales es práctica más habitual de lo que deseable fuera. Son los cambios no transparentes, aquellos en los que la sucesión se aprecia por la concurrencia de simples factores o circunstancias de hechos ( sentencia Tribunal Supremo 3 febrero 1987 ).

En el supuesto que analizamos es evidente que se ha producido un cambio de la titularidad del negocio empresarial, consistente en la actividad de fundición, procediéndose a desglosar los diferentes elementos empresariales que engloban el negocio en virtud del cual ha operado dicho cambio Así respecto de los locales: Que la empresa FUNDICION NODULAR FLESIC SA venía ejerciendo su actividad, en los pabellones e instalaciones ubicados en el Barrio Mallabiena n° 9 de luneta, en virtud de contrato de arrendamiento con la propietaria de los mismos RISH 300 SL, según consta en los Impuestos de Sociedades de los años 2014,2015 y 2016 de aquella.

Dirección ésta, que consta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, y en la correspondiente a la Diputación Foral de Bizkaia.

Que FUNDICIÓN PADURETA SLL, viene ejerciendo su actividad de fundición en los mismos locales e instalaciones que FUNDICIÓN NODULAR FLESIC SA, y ello aunque aquella, haya declarado tanto en sus comunicaciones con las Administraciones Públicas, como en sus documentos diarios del tráfico mercantil (facturas y albaranes) una dirección aparentemente distinta, correspondiente al Polígono Padureta Industrialdea s/n, pero en realidad se tratan de direcciones conexas o contiguas.

Así se pudo comprobar el día de la visita de inspección por la funcionaria actuante, y fue reconocido por los miembros del Consejo de Administración de FUNDICIÓN PADURETA SLL, presentes en el centro de trabajo.

Que FUNDICION PADURETA SLL, ha venido ocupando dichas instalaciones desde su constitución e inicio de actividad en MARZO 2017, así se recoge en sus escrituras de constitución y alta en Actividades Económicas, sin contrato de alquiler y/o compraventa alguno.

Sin pagar gastos de agua, durante todo el año 2017, ni gastos de luz en el primer mes de su actividad Ya que el contrato de alquiler con opción a compra no se formaliza hasta DICIEMBRE 2017.

Que la figura del alquiler con opción a compra, es entendido como la inserción de una cláusula en un contrato de arrendamiento, mediante la cual se fija la facultad exclusiva de prestar el arrendatario su consentimiento en el plazo contractualmente señalado, para comprar la cosa objeto de arriendo' ligándose así dos negocios jurídicos' STS 6 de julio 2001 y de 3 abril de 2006 .

No obstante en el caso que nos ocupa, presenta dudas dicha figura jurídica, al no observarse la presencia de contrato de alquiler propiamente dicho, ya que se ha pactado un supuesto precio de arriendo de 3.130 euros, que no se corresponde con cuantía alguna abonada por FUNDICION PADURETA SLL.

Resaltando llamativo, los pagos que FUNDICION PADURETA SLL ha venido realizando a RISH 300 SL, sin existir contrato alguno.

En todo caso en este punto cabe concluir, que FUNDICION PADURETA SLL, desarrolla su actividad en los mismos locales donde ejercía su actividad FUNDICION NODULAR FLESIC SA.

Maquinaria: Que requerida FUNDICION PADURETA SLL para que se aportase contrato de compraventa o de alquiler de maquinaria, mobiliario, desde el inicio de su actividad, se aporta un contrato de arrendamiento formalizado con FUNDICION NODULAR FLESIC SA, pero en el que no se detalla la maquinaría objeto del mismo.

Dado que no se presenta, documentación alguna al respecto, hay que entender que FUNDICION PADURETA SLL ha venido ejerciendo la actividad de fundición, a través de la misma maquinaria, equipos de trabajo y mobiliario, que eran usados por FUNDICION NODULAR FLESIC SA.

Así mismo el día de la visita de inspección por Marí Luz (socia, trabajadora y presidenta del Consejo de Administración de FUNDICION PADURETA SLL), que preguntada al respecto por la funcionaria actuante, manifestó que 'no se había producido cambio alguno.'.

Como dato curioso en este apartado, señalar como ya se ha indicado en algunos puntos de este informe como en los albaranes y/o facturas, de ambas empresas, se mantiene hasta el número que se consigna a los clientes y/o proveedores, lo que implica un mismo uso de los programas informáticos.

Tracto directo Existencia de una relación directa e inmediata entre el cedente y el cesionario, lo cual supone que la empresa o en su caso el centro de trabajo pase de uno a otro titular sin solución de continuidad; si bien este elemento es en muchos casos matizado e incluso pueden existir excepciones por parte de la jurisprudencia en sentencias Así mismo son varias las Sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 1-09-1999 y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 22-10-1999 , en las que se dispone que ' no es determinante en los casos de cambio de titularidad empresarial, en los que se produce la sustitución de un titular por otro manteniéndose la misma actividad , la mera existencia formal ante la Seguridad Social de las dos empresas'.

Elemento que en la presente sucesión concurre de una forma clara, y a continuación se procede a su exposición: La mercantil FUNDICION NODULAR FLESIC SA, causa baja por carecer de trabajadores en fecha 28-03-2017.

FUNDICION PADURETA SLL se constituyó en escritura pública de fecha 2103-2017; siendo alta en Actividades Económicas el 24-03-2017; y alta en la Seguridad Social en fecha 03-04-2017.

No obstante, los clientes continuaron realizando sus pedidos a FUNDICION NODULAR FLESIC SA, hasta que se les remite el comunicado de fecha 12-04-2017, en el cual se les indica que a partir del 15-04-2017 los pedidos se efectúen a 'la nueva razón social'.

Habiendo continuado los clientes sus solicitudes de pedidos, en algunos casos, en fechas, en las cuales ambas empresas no contaban con trabajadores por cuenta ajena, (pedido de ULMA SOCIEDAD COOPERATIVA de fecha 31-03-2017).

Siendo que algunos de los pedidos realizados por clientes, como ULMA SOCIEDAD COOPERATIVA (pedido de fecha 27-01-2017) y TRANSMISIONES LA MAGDALENA SL (los pedidos de fecha 07-02-2017), a FUNDICION NODULAR FLESIC SA en periodos anteriores a su cese en la actividad, han sido entregados y facturados por FUNDICION PADURETA SLL.

Por su parte los proveedores, continuaron haciendo entrega de material y realizando sus facturas a FUNDICION NODULAR FLESIC SA, más allá de la fecha de baja en la Seguridad Social.

Con la paradoja que parece darse, ya que los proveedores han venido recibiendo la comunicación con los datos de la 'la nueva razón social'; en diferentes fechas, así el caso de HUTTENS A. ILARDUYA SL, la comunicación realizada por Guillermo , tuvo lugar el día 03-05-2017; y en el caso de AGILITY SPAIN SA la comunicación realizada por Marí Luz data de fecha 19-04-2017.

Generándose una confusión tal entre ambas empresas, en que un pedido de material, entregado por HUTTENS A. ILARDUYA SL, en fecha 28-04-2017, en las instalaciones de IURRETA, se factura a FUNDICION NODULAR FLESIC SA; sin embargo desde el 19-04-2017 los transportes internacionales de mercancías que salen de dichas instalaciones son gestionados y facturados por AGILIY SPAIN SA a FUNDICION PADURETA SLL.

Identidad de la empresa, (elemento objetivo), o lo que es lo mismo la denominada en términos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1810-95, como 'identidad de empresa', lo cual supone que la globalidad de los elementos personales y materiales se mantengan tras la sucesión, sin que pueda implicar esta última la transmisión de elementos aislados de aquella.

Señalando a ese respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1985 , que 'la sucesión consiste en la entrega efectiva del total del conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permite la continuidad empresarial, unidad socioeconómica de producción que configura la identidad del objeto transmitió. Esa continuidad de la empresa como unidad organizativa hace pues referencia a elementos materiales, subjetivos, contables de actividad y clientela'.

Especial relevancia adquiere en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN ), que establece que para 'determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de un entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hechos características de la operación de que se trata entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente' Elemento esencial de la sucesión de empresa es la continuidad de la actividad, que en el caso que nos ocupa es evidente que el empresario FUNDICION PADURETA SLL continua la explotación de la actividad empresarial de 'FUNDICION' que ejercía la empresa FUNDICION NODULAR FLESIC SA, y ello manteniendo, íntegramente, mobiliario, maquinaría, equipos de trabajo, y prácticamente la totalidad de la clientela, y los proveedores, así como el paso de parte de la plantilla a la nueva empresa.

Manteniéndose igualmente los cargos o mandos intermedios, Casimiro , Guillermo , Marí Luz , como directivos de FUNDICION PADURETA SLL.

Y ello contando con la presencia así mismo de la empresa RISH 300 SL, socia mayoritaria de FUNDICION NODULAR FLESIC SA, y fiadora en sus préstamos bancarios de FUNDICION PADURETA SLL.

Manteniendo la identidad empresarial, hasta tal punto que el nombre de las dos empresas aparecen juntos en los pedidos de algunos proveedores (cartas de transporte internacional de la empresa AGILITY), o albaranes con el nombre de una mercantil, pero el sello de aceptación del pedido figura el nombre de otra, (por ejemplo caso del proveedor REBARBADOS Y PULIMENTOS MURILLO SL), pedidos realizados por el cliente a una empresa pero entregados y facturados por otra etc....

Adquiriendo especial relevancia en este punto, el comunicado enviado por FUNDICION NODULAR FLESIC SA, en fecha 12-04-2017, a sus clientes, donde se anuncia e un proceso de 'restructuración dentro de FUNDICION NODULAR FLESIC SA', y el cambio de razón social'; implicando un reconocimiento de la continuidad en la actividad empresarial.

Sin que en el mismo, se hable, de una nueva empresa, un nuevo proyecto empresarial, que implique una ruptura con la entidad anterior; ruptura que como se ha acreditado a lo largo del presente informe en ningún momento se ha producido.

En cuanto que estamos ante una sociedad laboral, creada, antes de que la mercantil FUNDICION NODULAR FLESIC SA, cesara en su actividad y se materializara el expediente de regulación de empleo de extinción de la totalidad de los contratos de trabajo y ello según una organización y planificación convenida previamente.

Punto que lleva a enlazar con la problemática de la existencia de una sucesión empresarial en los supuestos en los que se ha producido una previa extinción de los contratos de trabajo en virtud de autorización concedida en expediente de regulación de empleo.

En estos casos la jurisprudencia, es clara y precisa, y establece en sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad -Valenciana de 12 febrero 2002 : ' Formando parte de la sucesión empresarial el traspaso de trabajadores de una a otra, por lo que no puede ser la resolución administrativa recaída en expediente de regulación de empleo extintiva por sí misma de los contratos de trabajo, sino simplemente autorizadora de dicho extinción, el uso de la autorización cuando se hallaba preordenada a la sucesión empresarial producida, debe calificarse de fraudulento, sin que ello implique por esas razones control alguno de la legalidad de esa resolución administrativa.' Que en estos supuestos se recoge la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de marzo de 1998, al respecto de lal aplicabilidad del artículo 4.1 de la Directiva 77/187 'cuando indica que el contrato de trabajo de la persona ilegalmente despedida aún existe respecto al cesionario'.

Todo ello reflejado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de julio 1999 , 'al no apreciar contradicción en supuesto de extinción de contratos previa autorización administrativa pero cuyo desenlace es consecuencia de maniobras fraudulentas.' En el supuesto que nos ocupa ha concurrido un expediente de regulación de empleo que autorizó la extinción de las relaciones laborales, pero el uso que se ha efectuado de dicha autorización es evidentemente fraudulento; con la pretensión de dar por finiquitaba a una empresa, FUNDICION NODULAR FLESIC SA en una situación deudora y poder continuar con la actividad bajo una forma societaria laboral.

Siendo numerosos las circunstancias, producidas, que nos lleva a concluir dicha actuación fraudulenta: . Que la empresa FUNDICION NODULAR FLESIC SA, durante la vigencia de Expediente de Regulación de Empleo de fecha 09-01-2017, de suspensión temporal, de contratos de trabajo, procede al despido objetivo en fechas 16 y 18 de febrero 2017de tres trabajadores, Covadonga ,(peón de limpieza), Eulogio ( peón especialista) y Ezequias ( peón especialista).

Ninguno de dichos trabajadores, efectúa actuación administrativa o judicial alguna, contra la decisión extintiva de la empresa, ni siquiera inmediatamente proceden a efectuar reclamación inmediata, del pago de las indemnizaciones no satisfechas al FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

. En fecha 21-02-2017, FUNDICION NODULAR FLESIC SA presenta ante la autoridad laboral, la solicitud de autorización de despido colectivo por causas económicas, de la totalidad de la plantilla (47 contratos).

. En fecha 21-03-2017, se constituye en escritura pública FUNDICION PADURETA SLL, siendo 'teóricamente sus socios fundadores', los tres trabajadores objeto del despido previo.

Que según manifestó Guillermo , cesaron antes para la preparación de los temas burocráticos de la sociedad laboral.

No obstante ningún cliente, ni proveedor, con los que la funcionaria actuante ha tenido contacto, a lo largo de la actuación inspectora, conoce, ni menciona a Eulogio , Ezequias , ni a Covadonga , pese a que ésta fuese la'administradora única' de FUNDICION PADURETA SLL en sus primeros meses de vida.

.En fecha 24-03-2017, se materializa el despido colectivo de casi la totalidad de la plantilla a excepción de los apoderados y cargos directivos, e intermedios (6) que cesan el día 25-03-2017, entre ellos quien formarán parte del futuro órgano de administración de FUNDICION PADURETA SLL.

El mismo día 24-03-2017, causa alta en Actividades Económicas, la empresa FUNDICION PADURETA SLL, y el día 03-04-2017 causa alta en la Seguridad Social.

De tal forma que ha fecha 04-04-2017, la empresa FUNDICION PADURETA SLL cuenta con 24 trabajadores en alta procedentes de FUNDICION NODULAR FLESIC SA. hecho de incremento de nóminas para parte de los socios trabajadores, el volumen de facturación que en solo 9 meses, asciende a 4.777.159,34 euros, o un dato sumamente llamativo, el incremento de los transportes internacionales, en los primeros meses de actividad, que ascienden a 23 en el mes de MAYO 2017 ( siendo 21 de salidas) y 29 en el mes de JUNIO 2017 ( la totalidad de ellos de salida).

Viabilidad, que era conocida, por Guillermo , Casimiro , Y Marí Luz , identificados por diferentes clientes y proveedores como las personas de contacto primero en FUNDICION NODULAR FLESIC SA y posteriormente en FUNDICION PADURETA SLL.

Guillermo , era apoderado financiero de FUNDICION NODULAR FLESIC SA, y Marí Luz e Casimiro , en los departamentos comerciales de aquella.

Con un papel decisivo, en el proceso de la sucesión empresarial, como lo acreditan algunos de los correos que se han transcrito en el presente informe, en los que se decidía a partir de qué fecha los clientes debían dejar de hacer sus pedidos a FUNDICION NODULAR FLESIC SA, y realizarlos a FUNDICION PADURETA SLL.

(e-mail de Marí Luz a TRANSMISIONES LA MAGDALENA SL de 12 de Abril 2017).

O correos enviados a los proveedores, para informarles de que a partir de una determinada fecha las facturas las tienen que emitir a nombre de FUNDICION PADURETA SLL; siendo que las fechas varían de un proveedor a otro, tal y como se ha recogido en el presente informe. (correos de fecha 03-052017 enviado a HUTTENS ILARDUYA SL y de fecha 19-04-2017 a AGILIY SPAIN SA, remitidos por Guillermo ) Correos enviados en nombre de FUNDICION NODULAR FLESIC SA y desde su dirección de correo electrónico.

Y todo ello, pese a que formalmente, no ostentaba cargo de dirección o administración en la nueva empresa, (ni tan siquiera socios) hasta JULIO 2017, en donde se cesa a la administradora única Covadonga , y se nombra al nuevo Consejo de Administración, donde Marí Luz es designada presidenta, e Casimiro y Guillermo además de miembros del mismo se les confiere apoderamiento.

Habiéndose hecho un uso anormal, abusivo e ilícito de las personalidades jurídicas de las dos empresas, según conveniencia, a fin de garantizarse la continuidad de la actividad de la fundición en perjuicio de terceros, tanto Administraciones Públicas, trabajadores o proveedores, y poder seguir operando en el tráfico mercantil.

Quedando así plenamente acreditada la sucesión empresarial, con la finalidad de eludir el cumplimiento de las normas vigentes.

Hechos todos ellos que llevan a concluir el uso fraudulento de la autorización administrativa concedida por la Administración para extinguir las relaciones laborales, infringiéndose lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil .

Por todo ello cabe concluir que se ha producido una sucesión de empresas entre la mercantil FUNDICION NODULAR FLESIC SA y la empresa FUNDICION PADURETA SLL a los efectos de lo establecido en el artículo los artículos 44 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, en relación con el artículo 12.1 y 13.1 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio , (BOE del 25) por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, y los 104.1 y 127.2 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio ( BOE del 29) por el que se aprueba el Texto Refundido de La Ley General de la Seguridad Social; actuales artículos actuales artículos 142 y 162.1.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ( BOE 31 de octubre), en vigor desde el 02/01/2016, y procede declarar la responsabilidad solidaria'.

Quinto.- Con fecha 29/12/2016 se presenta solicitud de Expediente de Regulación de Empleo nº NUM000 de suspensión de la totalidad de los contratos (51 trabajadores), por parte de la empresa Fundición Nodular Flesic SA ante la Delegación Territorial de Trabajo, Empleo y Políticas Sociales de Bizkaia, por causas económicas según calendario.

El periodo de ERE se extendía desde 12/01/17 al 31/11/17.

Las solicitud de expediente de regulación de empleo número NUM001 se presenta ante la Delegación Territorial de Trabajo, Empleo y Políticas sociales por la empresa Fundición Nodular Flesic S.A, en fecha 21/02/17 de extinción de las relaciones laborales de la totalidad de la plantilla (47 trabajadores), por causas económicas y de producción, con fecha prevista 24/03/17.

En auto de 20 de julio de 2017 del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Bilbao se declara el concurso voluntario de la sociedad, se inscribe en fecha 04/05/17 en el Registro Mercantil el cese del administrador único y el nombramiento del administración concursal integrado por MARTIN LAUCIRICA GRUPO ASESOR S.L.

En fecha 26/09/17, la administración concursal, presenta ante el Juzgado de lo Mercantil nº2 de Bilbao, informe en el que se contiene el plan de liquidación de la empresa, en el que se propone ' la venta ordenada de sus activos en aras poder satisfacer al mayor número posible de acreedores conforme a las prioridades que marca la legislación.

El plan de liquidación es aprobado por auto del Juzgado de lo Mercantil nº2 por auto de 12/03/18.

El ERE finalizó con acuerdo, y ni los trabajadores por escrito ni los Sindicatos intervinientes impugnaron tal acuerdo ni manifestaron queja o reserva por escrito frente al mismo (declaración testifical de D. Javier y de Dña. Serafina ).

Sexto.- FUNDACIÓN NODULAR FLESIC SA reconoció adeudar al actor las siguientes cantidades: Paga extraordinaria de diciembre: 16,2 € Nómina de enero: 1.084,95€ Nómina de febrero: 1.113,93€ Nómina de marzo: 1.039,93€ Liquidación y finiquito : 903,77€.

(Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Séptimo.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

Octavo.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 16/05/2017, con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por D. Valeriano frente a FUNDACIÓN NODULAR FLESIC SA, FUNDACIÓN PADURETA SLL, Sindicato ELA, Sindicato CCOO, Sindicato UGT, frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y frente al MINISTERIO FISCAL, posteriormente ampliada frente al Administrador Concursal de FUNDACIÓN NODULAR FLESIC SA, D. Carlos María , debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 24/03/2017 acordada, y en su consecuencia debo condenar y condeno de forma solidaria a FUNDACIÓN NODULAR FLESIC SA y a FUNDACIÓN PADURETA SLL a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opten entre la readmisión del trabajador, o el abono de una indemnización de 3.525,61 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 24/03/2017, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 67,48 euros/ día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, debiendo la Administración Concursal estar y pasar por lo declarado en esta Sentencia.

Asimismo, debo condenar y condeno de forma solidaria a FUNDACIÓN NODULAR FLESIC SA y a FUNDACIÓN PADURETA SLL a que abonen al actor la cantidad total de 4.158,29 euros, cantidad que devengará el interés de demora del artículo 29.3 del ET .

Por último, procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las empresariales demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que, a pesar de intitularse con modelo completo referenciado a una reclamación de declaración de un despido colectivo nulo o, subsidiariamente, improcedente, con condena solidaria de las empresariales que entiende sucedidas, busca concretamente, y así lo refiere la juzgadora de instancia, una declaración referida a su extinción individualizada, que las empresariales reconocen como improcedente con su abono indemnizatorio, pero que el trabajador individual (peón especialista) ha pretendido constatar el efecto de la nulidad (readmisión), siguiendo unos postulados de causalidades que vienen remitidos en la globalidad del despido colectivo: a) concurrencia de fraude de ley; b) concurrencia de dolo y falta de buena fe negocial durante el período de consultas; c) vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical de los trabajadores; y también ha reproducido en su papeleta de demanda una petición de vulneración de los requisitos formales de la carta de despido, de su preaviso de 15 días, de la puesta a disposición de indemnización de 20 días por año trabajado, de la expresión suficiente de la causa de despido, de la ausencia de causa legal justificativa del despido; y finalmente, la responsabilidad solidaria de la empresa en supuestos de transmisión y/o sucesión.

La juzgadora de instancia, una vez reproducidos el art. 51.2 del ET y el art. 124.13.a) de la LRJS , atiende a los criterios de doctrina jurisprudencial, sobre todo respecto de la consideración de posible vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical, recogiendo los dictados sobre la buena fe negocial y su jurisprudencia, que nos evita cualquier pormenorización legislativa o jurisprudencial, al venir ya reconducidas y reproducidas en la resolución de instancia. Concluye que, a la vista de los expedientes de suspensión (2016), extinción (2017) y finalmente, la declaración de concurso y plan de liquidación en el ámbito mercantil (2017-2018), la constatación y efectividad de un período de consultas con reuniones, representaciones, legitimaciones y finalización con acuerdo, que reconforta el interrogatorio de testigos que formaban parte del Comité de Empresa y firmaron sin reserva las actas de las reuniones, y aun cuando desvirtúa el denominado doc. nº 5 de la demandante como oferta hecha por escrito al trabajador en relación a las testificales e intereses de pleitos pendientes, insiste en que no prospera ningún tipo de declaración de nulidad, y que, reconocida la improcedencia por las codemandadas, advierte su responsabilidad solidaria al verse evidente la sucesión empresarial que preconiza el art. 44 del ET y los muchos artículos que cita del ámbito de la Seguridad Social.

Ahora disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador demandante plantea Recurso de Suplicación (22 folios) articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se une un segundo motivo según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por parte de la Administración Concursal de la empresarial principal.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 al objeto de recoger, tras la reproducción del informe de la Subinspección de 11-4-18 (específicamente para el ámbito de la sucesión empresarial y responsabilidad solidaria), una apreciación de uso doloso y fraudulento del expediente de regulación de extinción de la empresarial principal, a criterio de la Sala no podrá tener éxito, en tanto en cuanto la única referencia que hace dicha información de la autoridad inspectora, concluye de aquella manera en el folio 116 al finalizar su informe, lo es estrictamente para el estudio de la sucesión empresarial concursal y la declaración de su responsabilidad solidaria, y no para con estrictamente la valoración del procedimiento de despido colectivo. En ese sentido la trascendencia y especificación, que busca el recurrente, requiere partir de unos datos objetivos que se han dado por reproducidos en el informe de la Subinspección, pero que conlleva una afirmación de valoración judicial mas allá de la responsabilidad solidaria de las dos empresas para con la referencia al pago de deudas salariales e indemnizaciones, pero no con respecto a la negociación, procedimiento, formulación y conclusión de la propia extinción colectiva, en la que no se predica la imagen de mala fe negocial o, siquiera, una constatación casuística de interdicción de abuso de derecho o fraude de ley, máxime cuando no se constata la vulneración de derechos fundamentales que las partes hayan reseñado.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta. Estamos ante valoraciones jurídicas y judiciales de la recurrente mas que ante cualquier plasmación de hechos que deban ser declarados probados.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción por inaplicación del art.

122.2.b) por remisión del art. 124.12.a).3º de la LRJS , citando otra normativa ( art. 44 del ET , Directiva 2001/2023 art. 6_0037art>32 del ET , art. 41742__h6_0102art>91 de la Ley 22/2003 concursal), con cita de las sentencias del TS de 19 de febrero , 20 de mayo y 26 de junio de 2014 , además de la de 12-3-14 en relación a la nulidad de despidos colectivos en fraude de ley, y algunas otras sentencias de la AN en relación a la buena fe en el período de consultas y la obligación de negociar, analizaremos la realidad y concreción que en este medio de impugnación advierte el recurrente al peticionar la declaración de nulidad de su despido impugnado con la efectiva readmisión (lejos ya de la petición de despido colectivo nulo con que reproducía su papeleta de demanda amplia y considerada).

Comenzaremos por reseñar que no nos encontramos ante una impugnación directa y verdadera de un despido colectivo, como modalidad de los denominados despidos económicos, en el sentido amplio de extinción de los contratos de trabajo de determinado número de trabajadores que responden a unas causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con límites numéricos y temporales, siguiendo el art. 51 del ET en la reseña que supuso la Directiva 98/1959, y con el estudio y desarrollo del posterior Reglamento RD 1483/12, una vez detalladas las reformas introducidas por el RDL 3/12, la Ley 3/12, y también el RDL 11/13 y, finalmente, la Ley 1/14, que han supuesto una modificación profunda en la modalidad procesal de despido colectivo que rubrica el art. 124 de la Ley 36/11 , donde hemos pasado de una regulación sustantiva y procesal sometida al régimen de autorización administrativa, que buscaba una garantía de derechos individuales y colectivos de los trabajadores, e incluso, de la propia empresa en su decisión de extinción, con un previo control público sobre tal incumplimiento del procedimiento, su existencia y suficiencia de las causas, ahora a una nueva regulación sometida únicamente a una decisión empresarial, con un posterior control jurisdiccional, que supone una clara liberalización de tal decisión que puede ser adoptada con independencia de la existencia de un acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Estamos, por tanto, ante un control administrativo de fase previa, limitado a la posibilidad de recomendaciones o advertencias, subsanaciones o pareceres, con posibles funciones de mediación o asistencia, haciendo hincapié hacia la causa habilitante del despido colectivo con su conexión o causalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida extintiva, en un control último judicial y jurisdiccional de la función de conexión que busca la concurrencia y constatación de unos determinados hechos y sus consecuencias jurídicas.

Pero de la nueva modalidad procesal del art. 124 de la LRJS , al que hacemos mención, no estudiamos la impugnación colectiva atribuída a los representantes de los trabajadores, por cuanto estamos ante una impugnación de carácter individual ejercitada por un trabajador concreto, que si bien previene el párrafo 3 del art. 124 de la LRJS , concurriendo con otras formas de iniciación, incluso del propio empresario (acción de jactancia del art. 124.3), procedimiento de oficio u otros procedimientos de representación colectiva, lo evidente es que la competencia del Juzgado de lo Social se circunscribe al que aquí estudiamos como procedimiento individual cuyo objeto conforma este párrafo 13 del art. 124.

Por ello, de las distintas causas de impugnación que había señalado el demandante siguiendo las motivaciones propias de un art. 124 al completo, ahora pretendemos únicamente abordar el que utiliza en la Suplicación, correspondiente únicamente a la manifestación de fraude de ley que referencia con la sucesión empresarial y responsabilidad solidaria ya declarada, y que sigue derivando en una especie de cumplimiento jurídico y meramente formal, con su correspondiente acuerdo colectivo, pero con concurrencia de dolo y por tanto impugnable, bajo una analogía de fraude de ley que, por supuesto, impide hablar de buena fe de la empresa en la negociación.

Sin embargo, es bien cierto que esta Sala tan solo debe estudiar el caso de la impugnación individual en la fórmula propia del art. 124.13, que si bien remite al procedimiento de los arts. 120 a 123 de la LRJS recoge las especialidades en lo que atañe a la reclamación de nulidad se contiene en el aptdo. 13.a).3ª y 4ª, esta última referida a prioridades de permanencia establecidos en leyes, convenios o acuerdos (también en el período de consultas), que no son el caso, por canto circunscribimos la petición de nulidad del despido en las pautas del aptdo. 3º del punto a) del párrafo 13 del art. 124 de la LRJS , que como bien ya ha reproducido la instancia, viene referida, además de por los motivos recogidos en el art. 122.2 (decisiones de extinciones nulas, objetivas, discriminatorias, contrarias a derechos fundamentales, suspensiones de maternidades, embarazos, lactancias, acogimientos, paternidades, licencias y permisos referenciados), con precisión en el art. 122.2.b) de los efectuados en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos en los casos a que se refiere el último párrafo del aptdo. 1 del art. 51 del ET y que son única y exclusivamente los que se corresponden con las casuísticas de cómputo de umbrales, temáticas de extinciones computables (disciplinarios, temporales, fraudulentos, centros de trabajo y otros), que no son el caso. Decimos esto porque, ciertamente, el aptdo. 3 del punto a) del art. 13, además de esos motivos del 122.2, únicamente se refiere a los supuestos en los que el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 del ET ; o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 (fuerza mayor); o, finalmente, cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del Juez del concurso, legalmente prevista.

Y es que, una vez retenidos los motivos de nulidad que enumeran estrictamente los párrafos ya citados en referencia a ese art. 124.13.a).3ª y 4ª, en referencia al 122.2, sus únicas y exclusivas motivaciones redundantes, que para con la impugnación colectiva ahora permitiría la impugnación individual, tan solo constatan una posible realidad de vulneración de derechos fundamentales que ya no se alegan en este medio extraordinario de impugnación, por cuanto preconizan única y exclusivamente (así se advierte en el escrito de Suplicación que recoge una exclusiva parte de la papeleta de demanda), los razonamientos evacuados para con el intitulado motivo de concurrencia de fraude de ley que el recurrente relaciona directamente con esa advertencia de cumplimiento meramente formal, con un acuerdo excluyente, pretendiendo derivar de una mala fe o dolo en la negociación y su conclusión.

Queremos precisar, por tanto, que la adición de la actual Regla 3ª del párrafo a) del art. 13 tras el adverbio 'únicamente' , postula unas causalidades de impugnación individual, que mas allá de las colectivas entremezcladas, recogen una corrección sistemática donde el mantenimiento de una actuación empresarial fraudulenta, como motivo de nulidad que se preve para las impugnaciones colectivas, ya no aparece en las causas que enumera el art. 124 de la LRJS con la inevitable e inicial conclusión de una imposibilidad previo facto de considerar mas allá de la extinción como no ajustada a derecho e improcedente, pero difícilmente nula, si se atiene única y exclusivamente a la motivación de un fraude de ley, y no se reconforta la motivación con otras vulneraciones de derechos fundamentales o circunstancias de prioridades de permanencia, en una pretensión del legislador que intenta reconducir el régimen de impugnación hacia una problemática que en lo que atañe a la individualización de la impugnación, busca intercarlar de manera puntual el adverbio 'únicamente' en la enumeración de los motivos de nulidad que lleva a cabo el art. 124 aptdo. 13.a).3º y 4º.

No en vano cada una de las motivaciones sigue remitiéndose o refiriéndose a unas regulaciones que, per se, ya eran múltiples y complicadas, máxime tras la reforma habida por RDL 11/13 de 2 de agosto , posterior Ley 1/14 de 28 de febrero, donde el inexistente desarrollo reglamentario puede seguir provocando cuestiones litigiosas de dudas y controversias que, por supuesto, hacen un tanto compleja la interpretación y aplicación del procedimiento de extinción colectivo y/o individual y sus consecuencias.

Es por ello que, en el supuesto de autos, el punto de debate y la correcta interpretación concierne a una acción individual cuyo objeto no es la prioridad de permanencia ni, ahora, la concurrencia de causas o ausencia de trámites (supeditados al no ejercicio de la acción colectiva), tampoco sobre preferencias atribuídas a trabajadores (posibles litisconsorcios pasivos de demandados que no existen), recordando que partimos de la regularidad de un proceso de negociación, con un acuerdo firmado sin tachas por aquellos que, además, han testificado en el acto de juicio (Comité de Empresa). Y es que no estamos ante motivaciones de vulneración de derechos fundamentales de concerniente individual y profesional (ámbitos de derecho de conciliación, garantía de indemnidad, no discriminación u otros relacionados con prioridades de permanencias, libertades sindicales...), sino que el tema jurisdiccional que presenta el recurrente, que mezcla los criterios de proyección colectiva con los individuales, insiste en un denominado fraude de ley que mezcla con ausencia de buena fe en la negociación para con un pronunciamiento que observe una extinción reglada formal pero excluyente, buscada de propósito, por ello en abuso o fraude de ley, cuando a la vista de la específica casuística sobre la interdicción de ese abuso de derecho, fraude de ley y lesión de derechos fundamentales, esta Sala solo puede analizar, como cercano al fraude de ley, los denominados cómputos de umbrales antifraude que marcan las diferencias entre los despidos colectivos y los objetivos individuales, según los períodos y circunstancias de los arts. 52.c ) y 51.1 del ET , con mención de doctrina de extinciones computables que creemos no son el caso en la normativa actual, por cuanto, como hemos venido afirmando, ciertamente las llaves o pautas de fraude de ley, abuso de derecho y los vicios del consentimiento, han desaparecido de los verdaderos motivos de nulidad que enumeró inicialmente el art. 124 de la LRJS y que ahora, por razones de estricta interpretación jurídica y judicial, conllevan una sistemática de referencia donde el fraude de ley debe remitirse al art. 122.2.b) de la LRJS .

No en vano, las instituciones de abuso de derecho que impiden un ejercicio antisocial del que deriven daños o perjuicios a un tercero, o las reglas de buena fe en su vertiente negocial como principio general de respeto de normas colectivas exigidas para la finalización del negocio jurídico, se constituyen en instituciones que implican la prevalencia de las normas imperativas y también de las acordadas, que deben de prevalecer sobre cualesquiera otras maniobras encaminadas a eludirlas, pero sin que podamos presumir ningún tipo de fraude de ley, mas allá de las propias vicisitudes del acuerdo negociado, que recordamos, la instancia ha concluído y conforta la realidad de un acuerdo negociado y confirmado sin tachas, hasta con testifical.

No observamos ningún parámetro de mala fe, abuso de derecho o fraude de ley que pueda entenderse alegado o recogido en cualquier tipo de apreciaciones conjuntas de incumplimientos de presupuestos legales esenciales para con la negociación colectiva, efectiva, informada y acordada en esta extinción colectiva reglada y no impugnada. No estamos ante ningún tipo de procedimiento de extinción colectiva que se tramite al margen de la representación sindical, se deje de informar o haya pautas de mala fe en la negociación, su documentación, consultas u otros. Tampoco creemos que se ha vulnerado la obligación de negociar de buena fe porque se han escalonado las medidas de ajuste en suspensiones previas a las extinciones o, finalmente, en el concurso mercantil.

Y como finalmente no observamos ningún tipo de motivos de nulidad individual en la existencia de vulneración de derechos fundamentales, tampoco en reglas sobre prioridad de permanencias o lesiones de libertad sindical, de insuficiencia de información, consulta, negociación, discriminaciones o garantías de indemnidad, este control jurisprudencial último no puede constatar para con el demandante, hoy recurrente, ningún tipo de causalidad de nulidad que haga revertir la calificación de la extinción individualizada.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Valeriano contra la sentencia dictada en fecha 22-5-18 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos nº 471/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a FUNDICIÓN NODULAR FLESIC S.A. en liquidación, FUNDICIÓN PADURETA S.L.L. y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1922-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1922-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.