Sentencia SOCIAL Nº 2129/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02129/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003723
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001688 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 629/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Sandra
ABOGADO/A: JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2129/2017
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1688/2017, formalizado por el Letrado D. José Manuel
Martínez Moreno, en nombre y representación de Dª Sandra , contra la sentencia número 227/2017 dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 629/2016,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Sandra presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 227/2017, de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .-La demandante Dª. Sandra , nacida el NUM000 -66 y afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Auxiliar de Ayuda a Domicilio que desempeña en la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.

2º.- En fecha 23-12-14 la actora pasó a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en la que permaneció hasta el 29-12-15, con el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto ansioso- depresivo; el 30-12-15 se emitió un nuevo parte de baja por contingencias comunes con el diagnóstico de degeneración discal cervical C5-C6, situación en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 14-07-16, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-07-16, que la trabajadora no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 08-08-16.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Cervicobraquialgia sin compromiso neurológico radicular ni medular. Discectomía C5-C6-C7 con artrodesis por discopatías. Trastorno adaptativo.

Posible fibromialgia.

4º .- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 624,33 euros mensuales y la fecha de efectos al cese en el trabajo.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Sandra frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Sandra formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de junio de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito la demandante, de profesión auxiliar de ayuda a domicilio, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia.

Segundo.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en los informes médicos que cita a los folios 47, 49, 50, 51, 86, 87, 107, 114, 118, 153 y 158, sea sustituido por otro con el siguiente texto: La actora presenta el siguiente cuadro clínico: cervicobraquialgias, con irradiación dolorosa y parestesias en ambas manos. Discectomía C5-C7, con artrodesis. Trastorno mixto ansioso-depresivo y fibromialgia.

Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas más o menos lógicas o razonables. En realidad: a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado -, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [ SSTS 02/07/14 -rec. 241/13 -; y 15/09/14 -rec. 167/13 -); b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rec. 2080/00 -; y SG 22/12/14 -rec. 185/14 -); c) Que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (entre otras, SSTS 15/09/14 -rec. 167/13 -; 16/09/14 -rec. 251/13 -; y SG 18/07/14 -rec. 11/13 -).

y, d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rec. 75/10 ; 18/01/11 -rec. 98/09 ; y 20/01/11 -rec. 93/10 ).

Añadiendo que la Sala IV en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 -rec. 77/2006 -).

A la luz de la doctrina expuesta el motivo que examinamos carece de la necesaria viabilidad, pues las lesiones o patologías que sufre la trabajadora y que se pretenden incorporar al relato fáctico ya aparecen recogidas, circunstanciadas y analizadas en la resolución de instancia, no constituyendo la revisión postulada sino un nuevo alcance de la redacción del hecho.

Pero es que, además, en sede de fundamentación jurídica ni siquiera se mencionan el síndrome fibromiálgico o las secuelas de la artrodesis, siendo cosa sabida que la revisión fáctica tiene carácter instrumental respecto la denuncia en la aplicación del derecho sustantivo y en el presente caso no se indica ni menciona la consecuencia jurídica que la posible revisión fáctica en el sentido postulado pudiera tener.

Tercero.- Denuncia a continuación el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos de su recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que su patrocinada se halla imposibilitada para continuar desempeñando su trabajo como auxiliar de ayuda a domicilio, resultando sintomático en tal sentido el hecho de que pese a haber agotado el periodo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal no haya mejorado de su patología psíquica, persistiendo después de dos años la afectación de su estado de ánimo, lo que unido al resto de las patologías acreditadas justifica el reconocimiento de la prestación solicitada al resultar patente que una persona con las limitaciones personales descritas no puede pretender auxiliar a personas con una capacidad física y psíquica limitada.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, A este respecto cabe decir que la decisión en cada supuesto debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las particularidades del caso a enjuiciar ( SSTS de 17 de marzo de 1989 , 27 de noviembre de 1991 , 9 de abril de 1992 , 29 de enero de 1993 y 2 de abril de 1994 , entre otras).

En el concreto supuesto analizado la situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: Artrodesis C5- C7 por discopatías; trastorno adaptativo y síndrome fibromiálgico.

Partiendo del estado residual de la actora, tal como este aparece descrito en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una declaración de incapacidad permanente, en el grado de total para el oficio calendado. El vigente artículo 194, en su número 4, de la LGSS (en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta del mismo Texto legal ), lo determinante, para el reconocimiento de la situación pretendida, no es la mera descripción de dolencias, sino, los déficits funcionales que, en cada trabajador, suponen, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 ,; y, ATS de 23-2-2006 ). Esto es, la incapacidad permanente total exige básicamente dos requisitos: a) su carácter profesional, para lo que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el actor, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación. En definitiva no es la gravedad de la dolencia, carcinoma, lo que justifica la invalidez en el cuestionado grado de I.P.T., sino la proyección funcional que dicha enfermedad pueda tener, Sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2015 rec. (483/2015 ).

De las tres patologías que aquejan a la actora habrá que descartar por su escasa incidencia funcional la fibromialgia por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales y para su determinación debe tenerse en cuenta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias en relación con el desempeño de la actividad habitual.

La fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren, aceptándose como criterios diagnósticos (criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos: - Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).

- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados tender points, que corresponden a las áreas más sensibles del organismo.

La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnóstico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves.

En el supuesto aquí enjuiciado, el informe del Servicio de Reumatología de septiembre de 2016, después de dejar constancia de que no se aprecian alteraciones óseas ni articulares en manos, pies, rodillas, pelvis ni en la columna lumbar, se limita a expresar el diagnóstico de síndrome fibromiálgico, sin precisar el número de puntos gatillo apreciados (en otro informe anterior de julio de 2016 se informaba que eran menos de 11/18), remitiendo a la paciente a seguimiento por su médico de atención primaria. Exploración que coincide con el parecer emitido por el facultativo del EVI en el informe médico de síntesis que habla únicamente de 8/18 puntos de fibromialgia positivos.

En resumen y fuera de lo que a continuación se dirá, tampoco hay constancia del grado de afectación vital que aquella patología dolorosa acarrea a la recurrente, siendo así que, ya se ha dicho, lo determinante para el reconocimiento de una incapacidad permanente es la repercusión funcional en cada caso concreto, al tratarse de una enfermedad sintomática que opera con intensidad variable en cada persona e, incluso, en la misma persona en función de los días u horas del día.

Es cierto que la actora fue diagnosticada (RM 2/2015) de abombamientos discales y osteofitosis en C3-C4 y C4-C5, y de extrusión discal en C5-C6, con fosa posterior y médula de características normales; razón por la que hubo de ser intervenida (discectomia y artrodesis C5-C6) en febrero de 2016; los controles posteriores objetivaron una buena consolidación de los injertos; en otras palabras, tras la artrodesis, correcta, del segmento afectado no hay alteración neurológica, la estática vertebral se halla conservada y la repercusión funcional no es importante, de tal forma que todo ello se resume en una limitación dolorosa a la flexión pero en los últimos grados, sin déficits de fuerza, tono o sensibilidad en extremidades superiores. En dicho sentido las manifestaciones agudas han desaparecido tras la referida intervención y en la actualidad la patología cervical carece de repercusión funcional. Siquiera cuando se valora la realidad de una profesión que requiere la realización de esfuerzos ocasionales, es lo cierto que no alcanza la entidad justificadora de la incapacidad total si, tras la intervención, no existe alteración neurológica.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología de tipo afectivo que aparece y evoluciona de forma solapada con el problema físico descrito, diagnosticado como trastorno mixto ansioso-depresivo, pues fuera de los trastornos del sueño y del cansancio o la fatiga propios de la fibromialgia no se concreta en pérdidas de memoria o en el cambio de sus patrones habituales de conducta, y desde luego no se objetiviza como una depresión mayor ni tampoco consta que se haya cronificado, pues si hemos de atender a los informes de la Unidad de Salud Mental citados por la parte recurrente en el anterior motivo (folio 86 de los autos) fue derivada a dicha Unidad en enero de 2014 y la última consulta documentada es de agosto de 2015, objetivándose en la exploración practicada por el médico evaluador en junio de 2016 una dinámica espontánea muy rica, sin signos de ansiedad relevantes, rasgos depresivos francos o clínica psicótica; todo ello, después de haber dejado constancia de que se trataba de una persona de aspecto normal, abordable, con un discurso espontáneo, coherente y fluido, rasgos caracteriales en primer plano y fuerte percepción de incapacidad y, por tanto, examinado el cuadro en su conjunto con las otras dolencias consideradas, hay que concluir que carece de la trascendencia e intensidad necesaria y no inhabilita a quien lo padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión habitual, siendo compatibles con su estado y con la sensación de dolor que la demandante acusa la ejecución de unos trabajos que no requieren de una acusada complejidad, y que tampoco comportan la realización de esfuerzos físicos intensos, salvo en aquellos momentos puntuales de exacerbación de los síntomas, atendibles con la situación de incapacidad temporal.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimó las pretensiones que con carácter principal y subsidiario se interesaban por la actora en su demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Sandra contra la sentencia de 2 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 629/16, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.