Sentencia Social Nº 213/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 32/2007 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000032/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00213/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019408, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 32/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Silvio

Recurrido/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 779/2005

M.R.

Sentencia número: 213/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintitrés de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 32/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE MANUEL LORENZO RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Silvio , contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 779/2005, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- E1 demandante Don Silvio , nacido el 7 de julio de 1940, con D.N.I NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , promueve el 8 de julio de 2003 expediente de jubilación, anticipada siéndole reconocida en virtud de resolución de 15 de julio de 2003 una pensión del 841 de una base reguladora de 2.065'69 euros, con efectos de 8 de julio de 2003.

SEGUNDO.- E1 4 de marzo de 2005 el actor promueve expediente de invalidez, emitiendo el Médico Evaluador informe de síntesis de fecha 9 de marzo de 2005, con el siguiente juicio diagnóstico: "fibrosis retroperitoneal idiopática con riñón derecho anulado e izquierdo funcionante intervenido (2000). Actualmente: insuficiencia renal crónica terminal en tratamiento sustitutivo con hemodiálisis (2004). HTA en tratamiento desde 1995".

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales el Médico Evaluador destaca que el Sr. Silvio se encuentra limitado para toda actividad laboral".

Con fecha 18 de abril de 2005 el EVI emite dictamen propuesta calificando al demandante como incapacitado permanente en grado de absoluta.

TERCERO.- Por resolución del INSS de 11 de mayo de 2005 se acuerda denegar al actor la prestación de invalidez por ser en la fecha del hecho causante pensionista de jubilación.

CUARTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada por la de 21 de julio de 2005.

QUINTO.- Ya en e1 año 2001 el actor instó expediente de invalidez, emitiendo el EVI dictamen propuesta de fecha 20 de noviembre de 2001 denegando la calificación de incapacitado permanente, acordándose por resolución firme de 22 de noviembre de 2001 denegarle la prestación.

En esa ocasión fue diagnosticado de "fibrosis peritoneal izquierda según informe de 25-10-2000".

SEXTO.- Acciona el actor en orden a que se declare afecto de incapacidad permanente absoluta.

De estimarse la pretensión del actor sería sobre una base reguladora de 1.820"09 euros y efectos desde el 18 de abril de 2005.

SEPTIMO.- El actor es diagnosticado en el año 2000 de fibrosis retroperitoneal idiopática con riñón derecho anulado y riñón izquierdo funcionante. En octubre de ese año se realizó ureterolisis y reposición intraperitoneal de ureter izquierdo. En ecografías posteriores presenta hidrofenosis izquierda con riñón izquierdo de 13 cm y buen paranquima, que ha ido disminuyendo progresivamente.

En febrero de 2004 ingresa por obstrucción con deterioro funcional renal a consecuencia de estenosis en uretra, presentando un nivel de creatininas de 6 mg/dl (Cr 6).

La función renal desde el año 2000 ha presentado un deterioro progresivo pasando los niveles de creatinina de 2 mg/dl a 4?5 mg/dl en 2004, cuando es dado de alta.

El actor presenta actualmente la siguiente patología:

- fibrosis retroperitoneal idiopática con riñón derecho anulado e izquierdo funcionante intervenido (2000).

- insuficiencia renal crónica terminal en tratamiento sustitutivo con hemodiálisis.

- HTA en tratamiento desde 1995.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de enero de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de marzo de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El primero de los cinco motivos de que consta el recurso (aunque por error en la transcripción se repite el número tres reduciendo por ello ficticiamente el total a cuatro) tiene su base, como los dos siguientes, en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la revisión del hecho primero del relato de la sentencia de instancia para que se añada un párrafo en el que se diga que tanto cuando el actor solicitó la pensión de jubilación anticipada como cuando ésta le fue reconocida el 15-7-03, "estaba sin llevar a cabo tarea laboral alguna como consecuencia de su enfermedad común, por cuya causa se encontraba de baja", lo que no procede acoger porque ello no implica, por sí solo, la IPA pretendida, sin que, por otra parte, la documental en que se apoya, folios 74, 82 y 93 de los autos, revelen tal circunstancia directamente, alegando el recurrente la necesidad de una "interpretación lógica y racional" que constituye más bien una deducción de unos documentos que no son idóneos al respecto, al tratarse de una certificación de empresa sobre servicios prestados en la misma (74), la solicitud de pensión de jubilación efectuada por el propio trabajador (82) y una hoja de informe de bases de cotización (93) y si de todo ello se puede, acaso, inferir, que la actividad laboral ha llegado hasta una fecha determinada, ello no significa, de todos modos, que a partir de entonces el trabajador estuviese ya en situación de invalidez permanente absoluta.

SEGUNDO: El segundo motivo insta que se añada al hecho séptimo de ese mismo relato un párrafo que diga que "a finales de 2002 las cifras de creatinina, a través de las cuales se mide la función renal, se hallaban por encima del máximo permitido, siendo acreedor de un tratamiento de hemodiálisis que no se le prestó al demandante por los graves riesgos que dicho tratamiento conlleva, hasta el año 2004, sin que el trabajador de hecho realizara tareas laborales, sino que desde antes de esa fecha ya estaba dado de baja".

Se apoya a tal fin en los documentos 18-22 que le fueron exhibidos al perito del actor, y los obrantes a los folios 228-230 y 236-238 de los autos, debiendo reseñarse de antemano que en el párrafo propuesto se incluyen juicios de valor que no tienen cabida en la declaración fáctica, a lo que se ha de añadir que no se ha dado el número de los folios donde se contienen los denominados documentos 18-22 que dice se le exhiben al perito (al parecer, folios 228-238 de los autos) pero, en cualquier caso, si fue éste quien depuso sobre el particular, se trata de una prueba que se valora conforme a las reglas de la sana crítica, según preceptúa el art 348 de la LEC , y aunque pudiera admitirse que unos informes clínicos privados de enero y junio de 2003 revelaban un nivel de creatinina del 2,06 (folio 230) y del 2,20 (folio 237), ello no puede llevar, sin más, a concluir del modo pretendido ni justifican la afirmación de que el actor no fue sometido entonces a hemodiálisis "por los graves riesgos que dicho tratamiento conlleva", lo que no se ha acreditado en este caso con prueba alguna y se manifiesta con olvido de que en situaciones graves hay que adoptar también decisiones graves que, sin embargo, no se tomaron en ese momento, de manera que tampoco este motivo puede prosperar.

TERCERO: El tercero propone -en un orden no regular, al referirse al hecho sexto- que se diga que la base reguladora del actor sería la de 2.110,07 € y los efectos económicos de la prestación solicitada, los de 1 de enero de 2003, a lo que ha de darse igualmente una respuesta negativa con la salvedad final que más abajo se efectúa, porque lo que procedería realmente es la supresión del segundo párrafo de dicho ordinal pues ni puede tener cabida en el relato la base reguladora, que es un concepto jurídico y no un dato, ni tampoco constituye un hecho aquello que supone la pretensión del actor, habida cuenta de que esto no constituye sino el propio suplico de la demanda, de manera que independientemente del resultado al que pudiese llegarse, en su caso, respecto de la referida base en la fundamentación jurídica como consecuencia del cómputo de las bases de cotización (que sí constituyen un hecho) durante el período correspondiente, no procede en este lugar admitir más que dichas bases de cotización en los años 1997-2005 deducidas de los folios 172 a 180 de los autos que se citan en apoyo del motivo e independientemente de la trascendencia práctica de ello.

CUARTO: El de nuevo denominado motivo tercero (en realidad, por tanto, cuarto) se apoya, como el siguiente, en el apartado c) del mismo precepto y norma que los precedentes y considera vulnerado el art 140 de la LGSS , manifestando expresamente la relación de dicho motivo con el precedente para concluir que "acreditado......... que la situación de incapacidad permanente absoluta se produce a partir del día 1 de enero de 2003, hemos de tener en cuenta las cotizaciones a que nos venimos refiriendo comprendidas desde el día 1 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2002, lo que supone una base reguladora de 2.110,07 € y lógicamente con efectos desde el 1 de enero de 2003, fecha en que se produce, en realidad, el hecho causante".

Concebido en estos términos, de ellos se deduce ya lo que en el fundamento precedente se ha dicho acerca de la necesidad de plantear la cuestión de la base reguladora en un motivo jurídico y no fáctico, de lo que se deduce, a su vez, la improcedencia del motivo anterior perfectamente subsumible en el actual (de ahí, quizás, la subconsciente formulación de dos motivos con el mismo número).

Sentado lo anterior, debe asimismo rechazarse este cuarto motivo, porque se parte en él de una base no demostrada, al no haberse acogido tampoco los anteriores y no considerarse suficientemente acreditado que la invalidez permanente absoluta del actor tenga una fecha anterior a la asignada por la entidad gestora, de manera que aunque quepa la posibilidad de que así fuese, no se puede asegurar sin lugar a dudas, y por tanto, no es posible atender lo que de ello sigue el recurrente en orden al cálculo de la base y a los efectos cronológicos pretendidos.

QUINTO: El quinto y último, en fin, que tiene carácter subsidiario, considera vulnerado el art 138.1 de la LGSS en relación con el 161.1 .a) de la misma norma, con cita de la STS de 22-3-06 , y aun admitiendo y siguiendo en aplicación del art 1.6 del C.C . lo que dicha resolución establece en su tercer fundamento de derecho, donde significa que se inclina por la tesis de que "el pensionista de jubilación anticipada que no ha cumplido aún los 65 años, tiene derecho a que se le reconozca pensión de incapacidad permanente si reúne los requisitos que la ley exige a este fin", ello no puede llevar más que a la estimación parcial del recurso de reconocimiento de la prestación litigiosa con efectos desde el 18-4-05, porque a la vista del inalterado relato de la sentencia de instancia, cabe concluir que si el actor nació el 7-7-40 (hecho primero), es evidente que cuando promovió expediente de invalidez el precitado 4-3-05 (hecho segundo) no había cumplido aún los 65 años de edad, ni siquiera cuando el EVI emitió dictamen el 18-4-05 (último párrafo de ese mismo ordinal segundo) calificando su situación de incapacidad permanente absoluta, de manera que si el INSS resolvió, no obstante tal informe (obrante a los folios 8-11 y 117-121 de los autos), denegar la prestación correspondiente por ser el actor en la fecha del hecho causante pensionista de jubilación (folio 12 de los autos), adoptaba una tesis contraria a la de la sentencia referida, y aunque ésta se haya producido con posterioridad a tal resolución -por lo que no puede entenderse que el INSS vulnerase jurisprudencia alguna- refleja, al menos, la tesis actual del Alto Tribunal al respecto y ya aplicable en el momento del acto del juicio y de dictarse la sentencia de instancia, debiendo tenerse en cuenta, por otra parte y sobre todo, que tal solución pudo aplicarse desde un principio por la mera interpretación del ente gestor si no se hubiese atenido a unos términos preconcebidos y estrictos de la normativa de aplicación, más propios de su redacción anterior, en perjuicio del beneficiario, pareciendo claro que tras su reforma, el art 138.1 de la LGSS, en su párrafo segundo , introducido por el art 8.3 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , se está refiriendo a la pensión de jubilación ordinaria y no a la anticipada.

Y puesto que a diferencia del caso contemplado en la precitada STS, en el presente caso se reconoció en vía administrativa la IPA del actor, aunque sin efecto prestacional por la preexistente pensión de jubilación (precitados hecho tercero de la sentencia recurrida y folio 12 de los autos), es posible concluir reconociendo el derecho del mismo a la pensión de invalidez con efectos desde la referida fecha de 18-4-05 de emisión del dictamen del EVI con el resultado antedicho y sobre la base reguladora resultante del cómputo correspondiente y ascendente a 1.820,09 €, lo que comporta, como se decía la estimación parcial o acogimiento de la pretensión subsidiaria del recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2006 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, en reclamación sobre incapacidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución declarando el derecho del actor a que le sea declarada una incapacidad permanente absoluta y a la prestación subsiguiente con efectos desde el 18 de abril de 2005 y sobre una base reguladora de 1.820,09 €, condenando a la parte demandada a estar y pasar por los declarado con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0032-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.