Sentencia Social Nº 213/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 128/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00213/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100135, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 128 /2009

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Mariola

Recurrido/s: INEM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 301 /2008

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Veintiuno de Abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 213/09

En el RECURSO SUPLICACIÓN 128 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA LÓPEZ BLANCO, en nombre y representación de Dª Mariola , contra la sentencia de fecha 29-10-08, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 301/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al INEM, parte representada por el Sr. Letrado DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DEL ESTADO, en reclamación por DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- En fecha 14/2/2008 la actora presentó ante la entidad demandada solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo en la que hace constar que su domicilio habitual es c/ DIRECCION000 NUM000 de Castuera, mismo domicilio de la empresa "Andrés Mata Dávila". 2º.- La demandante es nuera del empresario Justino desde fecha 28-5-2005 en el que la actora contrajo matrimonio con un hijo del empresario. 3º.- Por medio de resolución de la Dirección Provincial del INEM en Badajoz de fecha 22-2-2008, se resolvió denegar la solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo. 4º.- Interpuesta Reclamación Previa por la parte actora, la misma se desestimó por resolución de la Dirección Provincial del INEM de fecha 13-3-2008."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Mariola contra INEM (Dirección Provincial de Badajoz) y por ello, debo absolver a la entidad demandada de los pedimentos ejercidos en su contra."

.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3-03-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de instancia, que desestima la pretensión deducida por la actora, se alza la vencida y, en un primer motivo de recurso interesa, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión del relato fáctico declarado probado, y, en concreto, el ordinal primero, considerando que debe quedar redactado como sigue, "En fecha 14/2/2008 la actora presentó ante la Entidad demandada solicitud de alta inicial en del subsidio por desempleo en la que hace constar que su domicilio habitual es c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Castuera", es decir, añadiendo al domicilio el piso y letra, y suprimiendo el último inciso que refiere "mismo domicilio que la empresa Andrés Mata Dávila". Considera que dicha modificación procede pues en la solicitud inicial de subsidio, que obra al folio 13 y que es la que asienta la declaración fáctica que efectúa el Magistrado de instancia, consta el piso y puerta indicado; y debe suprimirse el último inciso, primero por constituir una predeterminación del fallo, y, en segundo lugar, por no asentarse en prueba alguna de las practicadas en el juicio oral. Con ello llega a la conclusión que el Sr. Justino posee un taller mecánico en la indicada calle y número, pero el hecho de que en la planta baja se ubique el negocio no presupone que los ocupantes de la vivienda del mismo convivan con el industrial que regenta el negocio, considerando que queda acreditado lo contrario con los certificados de empadronamiento obrantes al folio 41 y escritura de compraventa de vivienda, folios 43 y siguientes, que acreditan que la actora tiene su domicilio familiar junto a su cónyuge en la C/ DIRECCION001 , número NUM002 , Portal NUM001 de Castuera.

En lo que atañe a tal pretensión varias razones avalan su desestimación. Primeramente, en la propia demanda presentada la actora reconoce -hecho cuarto, folio 2- que convivía inicialmente con su empleador, en el domicilio que se cita en la solicitud del subsidio, invocando precisamente que actualmente tiene vivienda propia que ha sido adquirida, dice textualmente "con la consabida hipoteca", razón por la cual no es momento procesal, el del recurso de suplicación, para discutir tal hecho, pues ello constituye una cuestión nueva que está vedado resolver en este especial recurso, y es más, ni tan siquiera hemos de acudir a tal, pues simplemente en la instancia fue un hecho indiscutido, sobre el que no cabía practicar prueba alguna (artículo 87.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), y ello es un dato fáctico no predeterminante del fallo, aún cuando sea esencial para subsumir el supuesto en la norma jurídica que aplica el Magistrado de instancia. En segundo lugar, el mero examen de la prueba que cita el recurrente no nos ofrece otra solución. El certificado de empadronamiento es de fecha posterior, como no podía ser de otra forma, de abril de 2008, y en la propia escritura de compraventa que invoca, folios 43 y siguientes, la actora, junto con su cónyuge, fijan como domicilio c/ DIRECCION000 , número NUM000 , y en ese caso no el NUM001 sino el NUM003 . Por otra parte, sabido es que: no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ); que el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ); y que, como ha sido declarado con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995, 17 de diciembre de 1996, 18 de marzo de 1997, 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica.

SEGUNDO: En el segundo motivo, el disconforme, con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social . En cuanto a ello, en efecto el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado e) establece que se excluyen del ámbito regulado por esta Ley "Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quien los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.", estableciendo igual presunción iuris tantum la disposición adicional 27 de la Ley General de la Seguridad Social , para su inclusión el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propio o autónomos, para quienes se encuentren unidos por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con el empresario. Con ello la recurrente, siendo que la presunción legal ex artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hemos visto es iuris tantum, no iuris et de iure, es decir, admite prueba en contrario, considera que ha quedado probado, y por tanto destruida la presunción, por existir un contrato de trabajo por cuenta ajena, por haber percibido contraprestación económica correspondiente habiendo figurado en alta en la Seguridad Social y cotizando por ello, y por convivir en distinto domicilio que el empleador, reiterando el debate en lo que atañe al domicilio de este último, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 10 de mayo de 2007 , que por cierto, por una parte no constituye jurisprudencia, pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo el interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional; y, por otra, que dicha sentencia parte de la inexistencia de convivencia en el mismo domicilio. Es decir, los propios razonamientos que emplea la recurrente abocan a la desestimación del motivo, por no existir base fáctica que asiente su denuncia de infracción sustantiva, teniendo en cuenta, y ateniéndonos a los hechos declarados probados, que la demandante suscribió contrato de trabajo con la empresa de la que es titular su suegro con el que convivía, razón por la cual le es aplicable la presunción iuris tantum contenida en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando la sentencia del Alto Tribunal de 13 de marzo de 2001 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, cuyo fundamento de derecho segundo es lo suficientemente clarificador de la suerte que debe correr el presente recurso, máxime teniendo en cuenta que la ahora recurrente no cita como infringido el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Dice así el mentado fundamento de derecho:

"La cuestión que se plantea en el recurso consiste en decidir si existe relación laboral a los efectos de la prestación por desempleo, cuando el beneficiario tiene relación de parentesco con los titulares de la empresa para la que ha prestado servicios, a cuyo efecto se denuncia infracción por no aplicación de los artículos, 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores y 7.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El citado precepto de la Ley General de la Seguridad Social establece, que a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social «no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su lugar y estén a su cargo».

Esta presunción de no laboralidad que establece el precepto se basa en la existencia de dos requisitos, «convivencia» con el titular o dueño del centro de trabajo y «estar a su cargo». El requisito de «convivencia» es hecho probado en la sentencia. En lo que se refiere al requisito de «estar a cargo», o lo que es igual depender económicamente del pariente con el que se convive, también resulta de los propios hechos probados, pues los únicos ingresos con que cuenta la demandante son los correspondientes a las remuneraciones que le abona su madre dimanantes de la explotación del negocio familiar de un establecimiento de carnicería, en donde los servicios prestados por la demandante son para la obtención de frutos o resultados para el patrimonio de la familia de la que forma parte.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1990 señala que «El art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores excluye en principio de la legislación laboral a los «trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo». El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario. La exclusión del trabajo familiar en el sentido del art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET) no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción «iuris tantum» a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ».

Por tanto se ha de concluir en el caso aquí litigioso, que se trata de supuesto de «trabajos familiares» en los términos del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores . Precisamente la reiterada doctrina de este Tribunal referida a supuestos de prestaciones de desempleo en relación a trabajadores familiares de socios de personas jurídicas, se parte de que no concurre la circunstancia de «estar a cargo» por cuanto la retribución que se percibe no es a costa «de un patrimonio familiar común» y, por ello no se desvirtúa la nota de ajenidad (STS de 25 noviembre de 1997, Recurso 771/1997 ). En este sentido reconocen la relación laboral y entienden que se destruye la presunción «iuris tantum» de no laboralidad, la sentencia de 19 de diciembre de 1997 (Recurso 1048/1997 ) porque, «si bien el actor es hijo de la socio mayoritaria de la compañía (su madre), no consta que conviva con ella ni a su cargo... y aunque la esposa del demandante es también socio de esa sociedad e incluso administradora única, y además los dos cónyuges viven en el mismo domicilio, lo cierto es que la participación que la mujer del actor tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo (tan sólo tiene un 30%), y tampoco puede considerarse probado que su marido viva a su cargo, máxime cuando se ha demostrado que cobraba un sueldo mensual» y, la sentencia de 19 de abril de 2000 (Rec. 770/1999 ) porque, «la participación que el esposo de la actora tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo (tan sólo tiene un 30%)».".

La aplicación al supuesto de autos de la doctrina jurisprudencial expuesta, reiterada por ejemplo en las sentencias de 16 de abril y 27 de julio de 2004 , del Alto Tribunal, determina que el recurso deba ser desestimado, sin que a los efectos debatidos tenga incidencia las alegaciones que realiza el recurrente en cuanto a la formalidad del contrato, certificado de empresa y nóminas, pues precisamente lo que se discute es si dicha relación es acorde su calificación con las disposiciones legales, al quedar acreditada la convivencia de trabajador y empresario sobre la que se asienta la presunción no destruida de contrario, siendo por cierto llamativa la duración de la misma y la forma de conclusión, que lo fue por despido de su propio suegro y cuando convivían en el mismo domicilio; del propio modo ha de solventarse la cuestión las cotizaciones efectuadas por la actora al Régimen General, por cuanto que la afiliación a uno u otro régimen no califica en modo alguno la relación que vincule a las partes, ni la denegación del alta en el subsidio por desempleo prejuzgan acto alguno de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por todo lo hasta aquí expuesto procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA LÓPEZ BLANCO en nombre y representación de Dª Mariola , contra la Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz en sus autos nº 301/08, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (Dirección Provincial de Badajoz, por Desempleo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Justino