Sentencia Social Nº 213/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00213/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100812

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000629 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000821 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:URALITA SA, María Virtudes

Abogado/a:CARLOTA RIQUELME BORRERO, RAQUEL LAFUENTE DE LA TORRE

Procurador/a:JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:URALITA SA, INSS INSS , TGSS TGSS , María Virtudes

Abogado/a:CARLOTA RIQUELME BORRERO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , RAQUEL LAFUENTE DE LA TORRE

Procurador/a:JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS, , ,

Graduado/a Social:, , ,

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSE GARCIA RUBIO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diez de Abril de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 213

En el RECURSO SUPLICACION 629/2013, formalizado por la Sra. Letrado Dª. CARLOTA RIQUELME BORRERO, en nombre y representación de URALITA SA, y el interpuesto por la Sra. Letrado Dª. RAQUEL LA FUENTE DE LA TORRE, en nombre y representación de María Virtudes , contra la sentencia de fecha 5-9-13, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 0000821/2012, seguidos a instancia de URALITA SA, frente a María Virtudes el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE GARCIA RUBIO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. D. Jacinto , con DNI NUM000 , prestó servicios laborales para la empresa URALITA, S. A. desde el día 20 de agosto de 1963 hasta el día 16 de mayo de 1988, con las categorías profesionales de peón y, a partir de 1965 de especialista.

Estuvo trabajando como vigilante durante dos años y en la máquina de tubos durante 22 años.

'SEGUNDO. D. Jacinto falleció el día 30 de marzo de 1992, a consecuencia de un carcinoma bronco pulmonar (con metástasis pleural y ósea).

TERCERO. La Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció, por medio de resolución de fecha 26 de octubre de 2009, el derecho de I María Virtudes , viuda de D. Jacinto , a percibir una pensión de viudedad por fallecimiento de su marido derivada de enfermedad profesional, con fecha de efectos económicos desde el día 3 de septiembre de 2008.

CUARTO. La Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social aprobó, con fecha 9 de noviembre de 2009 a favor de Dª. María Virtudes , viuda de D. Jacinto , una indemnización por fallecimiento por enfermedad profesional.

QUINTO. El Juzgado de lo Social N° 1 de Sabadell dictó, el día 20 de junio de 2011, la sentencia número 238/2011, que condenó a la empresa URALITA, S. A. a pagar a la viuda e hijos de D. Jacinto las cantidades que especificaba en la misma, en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del fallecimiento del trabajador por enfermedad profesional.

La sentencia adquirió firmeza el día 12 de septiembre de 2011.

SEXTO. Iniciado un procedimiento de recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo, concluyó por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 2012, que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Jacinto y que le produjo el fallecimiento el día 30 de marzo de 1992.

También declaró la procedencia que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, fueran incrementadas en un 50 % con cargo exclusivo a la empresa URALITA, S. A.

SÉPTIMO. Interpuesta reclamación administrativa previa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de julio de 2012.

OCTAVO. La empresa URALITA S. A. comenzó su actividad de fabricación de material de fibrocemento con amianto en 1910 en su centro de Cerdanyola del Vallés. Finalizó esta actividad en 1997, año a partir del cual el centro de trabajo permanece como almacén de productos. En 2001 cerró toda su actividad.

El primer informe sobre la inhalación de fibras de asbesto de que dispone la Sección de Higiene del Centro de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona data de 1976. En él se describen entre otros:

a. Trabajos de corte de tubos de fibrocemento en seco, dotados de extracción localizada insuficiente dado que el polvo se escapa por la parte posterior del disco de corte.

b. Vaciado de sacos de arpillera que contienen mezclas de amianto no compactado. Debe destacarse que el hecho de que los sacos fuesen de arpillera facilitaría la emisión de las fibras de amianto durante la manipulación de los sacos.

e. Vaciado de estos sacos y posterior sacudida de los mismos en la mezcladora. El asbesto se manipula de forma suelta, lo que contribuye al aumento del riesgo detectado.

d. No se utilizan protecciones personales de tipo respiratorio.

e. De las condiciones de proceso y ventilación existentes durante las visitas técnicas, los funcionarios de la Administración laboral pudieron concluir que:

1. Existe riesgo de asbestosis y de sobrecarga pulmonar para los operarios de las mezcladoras holandesas del bloque 5. La concentración medida en este puesto de trabajo para las operaciones de vaciado manual de sacos de amianto no compactado es de 6,23 fibras/cm cuando el TLV de aquel año era de 5 fibras/cm Debe destacarse que los TLV eran los valores límite utilizados en la práctica habitual de la Higiene Industrial en España en aquellos años. El actual Real Decreto 396 de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición a amianto, fija ese valor límite en 0,1 fibras/ml.

11. No existe riesgo de asbestosis ni de sobrecarga pulmonar para los operarios dedicados al vaciado manual de sacos de asbesto compactado y descarga automática de cemento del bloque 22.

I No existe riesgo de asbestosis para los operarios dedicados al serrado en seco y recuperación de placas de fibrocemento del bloque 22.

D. Jacinto no consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa URALITA, S. A. existente en el CSSLB.

Hay trabajadores que, si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto, pueden haber estado expuestos a fibras de amiantos presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros. Son los denominados trabajadores pasivos. Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial las de tipo neoplásico.

El CSSLB concluye evidenciando que la empresa en los años en que fueron redactados los informes no adoptó todas las medidas necesarias para reducir la exposición a amianto.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por la letrada Dª.. Carlota Riquelme en nombre y representación de la empresa URALITA. S. A., contra el INSS. la TGSS y Dª. Jacinto . Por ello, confirmando la resolución administrativa recurrida, dictada por la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 2012 (Que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Jacinto y que le produjo el fallecimiento el día 30 de marzo de 1992 y la procedencia que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, fueran incrementadas en un 50 % con cargo exclusivo a la empresa URALITA. S. A.). declaro que los efectos del recargo de las prestaciones han de retrotraerse a los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud que dio lugar al inicio del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante (URALITA, S.A.) y Codemandada María Virtudes , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue impugnado de contrario por ambas partes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 23-12-13, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda de la empresa URALITA S.A. contra el INSS, TGSS y Dª María Virtudes , se alzan las representaciones letradas de la demandante y de la última de las citadas demandadas, a través de sus respectivos escritos de recurso de suplicación, con base el primero de ellos, en los motivos de revisión fáctica y sobre censura jurídica, y el de la segunda, a través de un solo motivo sobre censura jurídica. Para una mayor claridad expositiva, se examinarán ambos recursos por separado y por el propio orden en que han sido formalizados.

SEGUNDO.-La demandante URALITA. S.A.,articula su primer motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado b), del art. 193 de la LRJS , instando la revisión de los siguientes hechos probados:

1.Se adicione un nuevo Hecho probado, el NOVENO del siguiente tenor literal: 'Las mediciones efectuadas durante los años 1978 a 1996 determinan que los recuentos de fibra de amianto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo eran inferiores a las dosis máximas permitidas. No consta que la Entidad Uralita haya superado los límites máximos de concentración por centímetro cúbico fijados en cada momento por la normativa legal publicada por la administración competente si bien se desconoce los niveles de concentración de amianto durante los años anteriores a 1977 ya que con anterioridad no se realizaban mediciones fiables.'

Procede estimar la adición que se propone, por cuanto los particulares que se relacionan constan como hecho probado, el 9º de los mismos, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 1 de Sabadell con fecha 20 de junio de 2011 , que adquirió firmeza el 12 de septiembre de 2011 , por la que se condenaba a la empresa aquí recurrente URALITA S.A. al pago de indemnizaciones a favor de la viuda e hijos del fallecido trabajador de aquella Jacinto , en concepto de daños y perjuicios, sentencia, la mencionada, que se alude en la de la instancia recurrida ante esta Sala y que pudiendo incidir los particulares transcritos en la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, bien en la ausencia de dicha responsabilidad o, en su caso, en la minoración del quantum del recargo sobre prestaciones de la Seguridad Social, objeto de este litigio, aconseja tal circunstancia la estimación de cuanto se adiciona.

2.Se propone igualmente la adición de otro nuevo hecho probado, el DECIMO, que damos por reproducido, consistente en la constitución de la denominada Comisión Nacional de Amianto y del contenido de las sesiones de la misma de los días 3 de mayo y 7 de junio, de 1978.

Merece igualmente la estimación del texto que se propone como hecho probado décimo de la sentencia recurrida, por cuanto además de constar en los documentos obrantes a los folios 945-948 de los autos, consta en las actas al efecto de las sesiones y en el de la constitución de la Comisión referida, entre las funciones de la misma, la proposición de actuaciones empresariales encaminadas a la observación de disposiciones atinentes a la seguridad e higiene en el trabajo entre otras sobre promoción de reconocimientos médicos a los trabajadores y soluciones pertinentes para tratar de erradicar las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. De ahí la inclusión del mencionado hecho probado nuevo por los propios motivos que en el caso precedente.

3.Se pretende en tercer lugar se adicione otro nuevo hecho, el UNDECIMO, del siguiente tenor literal: 'En junio de 1979 se celebraron las jornadas nacionales de seguridad e higiene en el trabajo, con el fin de informar a los trabajadores del riesgo de la exposición al amianto. En Octubre de 1979, se celebraron las jornadas sobre riesgos en la manipulación del amianto, con el fin de informar a los trabajadores del riesgo de la exposición al amianto.'

Constando la realidad del contenido de la propuesta en los documentos cuyos folios se señalan y por el propio razonamiento de los casos precedentes, deviene la procedencia de incorporar lo trascrito como hecho probado Undécimo de la sentencia de instancia.

4. Se pretende en cuarto lugar se adicione un nuevo hecho probado, el DUODECIMO con el contenido 'El laboratorio central de URALITA, especializado en la determinación de fibras de amianto, fue homologado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 6 de marzo de 1989'

Consta en el documento 24 de la parte demandante, folios 1031 a 1042 de los autos, el citado particular y por los propios motivos que se vienen repitiendo se hace aconsejable su incorporación al factum de la sentencia, exclusión hecha del último inciso que alude a que fue el primero en obtener dicha homologación, por cuanto carece de trascendencia y no se especifica tal extremo.

5.En quinto y sexto lugar se solicita la adición de otros tantos hechos probados, el decimotercero y decimocuarto, que han de rechazarse, por cuanto el que se propone en primer lugar de los dos, contiene valoraciones subjetivas que nada refieren en términos de virtualidad por lo que al fallo judicial respecta y, en segundo lugar, el último de los cuales, no es coincidente con el contenido del Hecho probado Duodécimo de la sentencia referida más arriba del Jugado de Sabadell, al que se remite y en el que descansa la adición pretendida.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso de la demandante URALITA S.A. se formula al amparo de lo dispuesto en el apartado de la letra c) del art. 193 de la LRJS , al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, y, en concreto, por interpretación errónea y aplicación indebida del art. 123 de la LGSS , en relación con la Orden de 31 de enero de 1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Decreto de 11 de Noviembre de 1961 (Decreto 2141/1961), por el que se aprueba el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, Orden Ministerial de 1971, de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en relación con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se razona ampliamente en el motivo articulado sobre censura jurídica, esencialmente, acerca de la inexistencia de nexo causal, por cuanto, se dice, la normativa aplicable no evita la aparición del mesotelioma.

Partiendo de la sentencia recurrida, en la que se recoge en su Hecho probado QUINTO y se argumenta en orden de la relación de causalidad entre la conducta de la empresa y el resultado lesivo -fallecimiento del trabajador- por enfermedad profesional, para confirmar como se confirmó en la instancia, la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, decretada en vía administrativa por la Entidad Gestora, y estableciendo el propio quantum del 50%, deviene la procedencia de examinar la posible existencia de cosa juzgada material en su proyección de efecto positivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuestión ésta que puede ser aplicada de oficio como viene manteniéndose por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2000 y 29 de junio de 2005 , dictada ésta en recurso para la unificación de doctrina, afirmándose en la primera de las citadas, a este respecto que 'una rígida interpretación del concepto de cuestión nueva, conduciría, en el presente caso, al mantenimiento de dos resoluciones judiciales contrapuestas, que resultarían incomprensibles para los destinatarios de la justicia e incompatibles con los más elementales principios de la lógica, con claro quebranto de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad que consagra el art.9.3 de la Constitución . Además, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 17-11-97 (recurso 4536/1996 ) 'dada la finalidad del proceso, que tiende a conseguir la seguridad jurídica, resulta claro que cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que pueden ser opuestas y contradictorias entre sí, puede acudirse al principio general de derecho 'non bis in ídem', pues para que surta efecto jurídico lo juzgado en demandas que lo presupongan, no tiene que ser articulada la específica y formal excepción, ya que las decisiones de los Tribunales sientan una presunción de verdad que vincula al juzgado, aunque no concurran las condiciones de la 'exceptio res iudicata''', y que por su parte El Tribunal n Constitucional ha declarado - sentencia por todas 161/1984,de 16-10 - que los órganos judiciales deben conocer sus propios pronunciamientos, y esto es así aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas, y quedan vinculados por resoluciones anteriores....''.

Siendo posible, por cuanto se anticipa, el examen de la concurrencia de cosa juzgada material, 'ex officio', habremos de analizar el caso actual.

En caso análogo al aquí cuestionado, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de julio de 2013, rec.2294/2012 , en contra del criterio del criterio del Ministerio Fiscal que entendía que la declaración de recargo de prestaciones no conlleva necesariamente la condena a una indemnización, viene a decir que 'La Sala no comparte esta posición. Las diferencias en los hechos no son aquí relevantes cuando se trata de pronunciarse sobre un efecto procesal, como es la cosa juzgada. En cuanto a la ausencia de contradicción por el hecho de que la condena al recargo no conlleva necesariamente la condena a una indemnización, esto puede aceptarse para aquellos supuestos en que la exclusión de la indemnización adicional se derive de la ausencia de un requisito especifico de ésta(por ejemplo, la inexistencia de un daño no cubierto por las prestaciones), pero no cuando un elemento constitutivo de ambos institutos .,-recargo e indemnización- tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias, que es lo que sucede con el punto controvertido que aquí nos ocupa: la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente.'

Adviértase que en el supuesto aquí enjuiciado, el sentido de las dos controversias es el opuesto al de la sentencia del Alto Tribunal, pero, resulta evidente, que si hay relación de causalidad en una lo hay en la otra, por cuanto se trata del propio instituto jurídico en ambas y todavía con mayor seguridad, puesto que si se probó la existencia de ese nexo causal en el litigio sobre indemnización adicional de daños y perjuicios, no puede decirse lo contrario en esta materia de recargo de prestaciones, donde necesariamente ha de imponerse con independencia, eso sí, de ponderando las circunstancias concurrentes, imponerlo en un grado u otro.

Descendiendo al caso actual, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 1 de Sabadell con fecha 20 de junio de 2011 y que adquirió firmeza el 12 de septiembre de 2011 , en litigio a demanda de la viuda e hijos del fallecido trabajador Jacinto , sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios, se vino a establecer como razonamientos de la condena, en concreto en el FD. Quinto, que quedaba acreditado que 'la actividad en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola consistía en la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc) a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%) fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%) y que la empresa URALITA estuvo inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto.' Se dice a continuación que quedó acreditada la existencia del resultado dañoso, cual fue el fallecimiento del marido de la actora, Jacinto el dia 30 de marzo de 1992 por un carcinoma crono pulmonar y que desarrolló la enfermedad como consecuencia de la exposición al amianto en el desempeño de su trabajo. Por último vino a argumentarse que 'debe afirmarse en el presente caso la relación causal entre el trabajo prestado por el Sr. Jacinto en la empresa URALITA S.A. sometido a exposición al amianto y el desarrollo de la enfermedad profesional que causó su fallecimiento'.

Como se sigue diciendo en la sentencia del Tribunal Supremo aludida de 12 de julio de3 2013, a tenor del art. 222.4 de la LEC '...el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. ..' Termina razonándose en la propia sentencia, con cita de las de 17 de diciembre de 1998 y reitera en la de 13 de junio de 2006 , que la vinculación afecta también a los elementos de decisión que son condicionantes del fallo, actuando sobre él como determinantes lógicos.

Es claramente aplicable al presente supuesto la anterior doctrina, toda vez que no solo las partes litigantes son coincidentes en ambos procesos, en el precedente sobre indemnización adicional por daños y perjuicios y en el actual sobre recargo de prestaciones, pues en aquel se ha resuelto y fundamentado acerca del elemento esencial idéntico en el presente, cual es el de la relación de causalidad entre la ausencia de normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y el resultado lesivo acaecido. En ambos casos juega como determinante de una y otra solución judicial. Consecuente con ello, ha de mantenerse la imposición del recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social, sin perjuicio de que pueda modificarse, como con carácter subsidiario se insta en el recurso de la empresa URALITA S.A. el quantum del recargo.

CUARTO.Habiéndose de imponer el recargo de acuerdo con lo que se anticipa ha de estimarse la petición subsidiaria de una reducción en el porcentaje máximo impuesto, atendiendo a las actuaciones empresariales llevadas acabo por la demandante, aquí recurrente, sobre todo a partir de aquel informe de la Sección de Higiene del Centro de Seguridad i Salud Laboral de Barcelona que data de 1976, actuaciones que han tenido reflejo en el factum de la sentencia de instancia como consecuencia de prosperar en su mayoría en el presente recurso de suplicación por via de revisión fáctica articulada por la propia empresa; el recargo debe atemperarse cuando no se aprecia un absoluto desprecio de la normativa de prevención, como es el caso, en el que a partir de l.978 la actuación de la empresa,. con conocimientos mas exactos de la incidencia de la inhalación de aquellas fibras de amianto y sus consecuencias, procede a procurar determinadas actuaciones protectoras de la salud de sus trabajadores, estimándose como más ajustado a derecho y equidad el porcentaje del 40% en lugar del reconocido en vía administrativa y más tarde confirmado en sede judicial, toda vez que, aunque hasta aquella fecha, a raíz de la actuación del aludido Servicio de Sanidad e Higiene, poco o casi nada se hizo en materia de seguridad, no es menos cierto q ue cuando llegado el momento de estarse reproduciendo situaciones análogas a las del presente caso, la empresa recurrente, desde luego, modificó aquel actuar, por una conducta ajustada a las exigencias al efecto, atendiendo a las prescripciones y normas de nivel científico en la materia, en aras de prevenir las enfermedades provenientes del polvo y fibra de amianto en concreto, practica que incluso tuvo lugar hallándose el trabajador aquí relacionado todavía en el ejercicio de sus funciones para con la empresa.

QUINTO.-Recurso de la codemandada Jacinto . Se articula un único motivo al amparo procesal de lo dispuesto en el apartado de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando infracción de ley de la sentencia impugnada por interpretación errónea del art. 43.1 de la LGSS . Al respecto se alega que el recargo de prestaciones no es una prestación de la Seguridad Social y por lo tanto no se le aplica el artículo 43.1 LGSS . En consecuencia, se añade, no estar en un caso de revisión de una prestación inicialmente reconocida, sino ante una institución de naturaleza propia a tenor del art. 123 de dicha Ley . En segundo lugar se alega que, en todo caso, la jurisdicción social no es competente en esta materia del recargo sino que lo es la jurisdicción contencioso-administrativa.

Un orden lógico de pronunciamientos, avala conocer en primer término de esta segunda alegación, sobre incompetencia jurisdiccional. Como con acierto se argumenta en la impugnación del recurso por parte de la también recurrente URALITA. S.A. lo que está en discusión como objeto de debate es la imposición del recargo de prestaciones y su porcentaje y no en la determinación del importe del capital coste, consecuencia del recargo que sí se incardina en el concepto de gestión recaudatoria del art. 3 f) LRJS , y que a tenor del art. 1.d) del R.D. 1415/2004 que aprobó el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, se define como parte del objeto de la gestión recaudatoria : 'Capitales Costes de pensiones o de rentas cierto temporal y otras prestaciones que deban ingresar las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y las empresas declaradas responsables de su pago por resolución administrativa'. Es claro pues que no nos hallamos en el caso de determinar e ingresar un concreto capital coste de renta. Se ha seguido un procedimiento administrativo por la Entidad Gestora y frente a su resolución imponiendo el recargo se acudió a la vía jurisdiccional, sin que conste objeción alguna en la instancia, porque en orden a la jurisdicción competente no procede.

Por último y por lo que respecta a los efectos retroactivos de tres meses, valen en esta alzada, para desestimar también el recurso de suplicación en este particular, los propios razonamientos amplia y correctamente expuestos por el juez de instancia en su sentencia, con cita de la del TSJ de Cataluña de 24 de abril de 2012 , que sigue la doctrina sentada por la la del TS de 29 de marzo de 2010 , que aquí damos por reproducida para evitar repeticiones innecesarias.

SEXTO.-Consecuente con cuanto se ha dejado relacionado procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la demandante URALITA S.A. en el sentido de reducir al 40% el porcentaje sobre el recargo de prestaciones y en este sentido revocar la sentencia de instancia; debiéndose también desestimar el recurso de la codemandada María Virtudes y confirmar la retroacción de efectos a los tres meses precedentes a la solicitud del recargo, tal y como se estableció en la sentencia recurrida. Todo ello sin la imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por URALITA SA y desestimar el interpuesto por Dña. María Virtudes contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos por la primera de las recurrentes frente a la segunda, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos en parte la sentencia recurrida para reducir el recargo de prestaciones impuesto por la entidad gestora demandada a la empresa demandante al 40 por 100, confirmando el resto de la sentencia recurrida.

A la firmeza de esta sentencia, devuélvase a la recurrente URALITA. S.A el importe del deposito constituido para recurrir, manteniéndose las consignaciones o aseguramientos que se hubieren efectuado hasta la ejecución de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00 062913, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.