Sentencia Social Nº 213/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 551/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2013/0017544

Procedimiento Recurso de Suplicación 551/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 389/2013

Materia: Jubilación

Sentencia número: 213/2016-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 551/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LIDIA MELENDEZ LAZO en nombre y representación de DESMET BALLESTRA ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 18/09/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Seguridad social 389/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Maximo frente a DESMET BALLESTRA ESPAÑA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El demandante D. Maximo nacido NUM002 -1946 el figura afiliad0 al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM003

SEGUNDO .-El demandante en fecha 31-07-2012 solicitó prestación de jubilación aportando sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid por la cual se modificaban las circunstancias por las que había accedido a la jubilación anticipada solicitada en el año 2010.

Con la solicitud se aportaban las facturas por los servicios prestados a la empresa DESMET ESPAÑA SA correspondientes al periodo diciembre de 1998 a enero de 2009 (folios 53 a 206)

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid de fecha 31-05-2012 en la que se declara que existió relación laboral del demandante con la empresa DESMET BALLESTA SA desde el 14-07-1997, habiéndose producido el despido verbal del trabajador el 01-02-2010, reconociéndose un salario a los efectos del despido de 3.605,14 euros mensuales (folios 48 a 61)

TERCERO .- Por resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20-08- 2012 se acuerda cancelar su solicitud de jubilación por duplicidad con el expediente de jubilación resuelto favorablemente el 23- 06-2010 con hecho causante el 30-06-2010 (folio 208)

CUARTO .- El demandante en fecha 01-10-2012 interpuso reclamación previa alegando que se ha producido una modificación de las circunstancias en las que el demandante accedió a la jubilación anticipada en el año 2010 ya que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid se ha reconocido la existencia de relación laboral desde el 14-07-1997 hasta el 01-02-2010 en que se produjo el despido con una retribución mensual de 3.605,41 euros, habiendo optado por la indemnización y cotizando por el periodo de salarios de tramitación, lo que determina el derecho a obtener una prestación de jubilación teniendo en cuenta dichas circunstancias y con derecho a percibir la prestación de jubilación teniendo en cuenta las nuevas bases de cotización por el tiempo efectivamente trabajado para la empresa DESMET BALLESTA ESPAÑA SA

QUINTO .- Por resolución de fecha 05-02-2013 se estima la reclamación previa y se le reconoce una prestación de jubilación con los siguientes datos:

Régimen general.

Años cotizados: 47

Base reguladora: 1.336,86 euros

Porcentaje: 103,00%

Pensión: 1.376,97 euros

Fecha de efectos económicos: 12-06-2012

(Folios 230, 233, 234)

SEXTO .- El importe de la base reguladora de la prestación de jubilación teniendo en cuenta el importe de las facturas percibidas por el trabajador correspondiente al periodo febrero 1998 a enero 2009 asciende a la cantidad de 2.539,21 euros ( cálculo aportado por la entidad gestora como diligencia final).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo las excepciones de falta de agotamiento de la reclamación previa, falta de legitimación pasiva y prescripción.

Estimo la demanda interpuesta por D. Maximo contra la empresa DESMET BALLESTA ESPAÑA SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que la base reguladora de la prestación de jubilación asciende a la cantidad de 2.539,21 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución, y a la empresa como responsable directo de la diferencia entre la base reguladora reconocida de 1.336,86 euros y la aquí declarada de 2.539,21 euros , condenando a la empresa a que constituya el capital coste renta necesario para proceder el pago de esa diferencia, sin perjuicio del anticipo por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DESMET BALLESTRA ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante, que declaró que la base reguladora de la prestación de jubilación que le correspondía asciende a la cantidad de 2.539,21 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución, y a la empresa DESMET BALLESTA ESPAÑA SA como responsable directo de la diferencia entre la base reguladora reconocida de 1.336, 86 euros y la aquí declarada de 2.539,21 euros, así como a constituir el capital coste renta necesario para proceder el pago de esa diferencia, sin perjuicio del anticipo por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, primero, segundo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero, interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos:' El demandante D. Maximo , nacido el día NUM002 -1946 figura afiliado al Régimen de Seguridad Social con el nº NUM003 , figurando el alta en el Regimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el mes de septiembre de 1997' , lo que basa en el informe de bases de cotización aportado por el INSS.

No se accede a la pretensión al tratarse de un hecho no discutido, admitido por la otra parte en la demanda e irrelevante para resolver la cuestión litigiosa

En cuanto al ordinal segundo, pretende el recurrente que los que figuran como dos párrafos en la redacción que ofrece el juez de instancia integren uno solo y se intercale un párrafo, ajustándose la nueva redacción al siguiente tenor literal: ' El demandante en fecha 31-07-2012 solicitó prestación de jubilación aportando sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid por la cual se modificaban las circunstancias por las que había accedido a la jubilación anticipada solicitada en el año 2010 en la que no se reclamaba responsabilidad alguna a DESMET BALLESTRA SA .Con la solicitud se aportaban las facturas por los servicios prestadas a la Empresa DESMET ESPAÑA S.A correspondientes al periodo Diciembre de 1998 a enero de 2009 ( FOLIOS 53 a 206)'lo que basa en la solicitud de la pensión realizada por el demandante.

No se accede a esta pretensión, pues es irrelevante para resolver la cuestión que se suscita como se verá más adelante.

El párrafo tercero del ordinal segundo-párrafo segundo según la recurrente- pretende que se redacte con siguiente texto: ' Por sentencia del Juzgado de lo Social número 22 de Madrid de fecha 31 de Mayo de 2012 en la que se declara que existió relación laboral del demandante con la empresa DESMET BALLESTRA S.A desde el 14 de julio de 1997, habiéndose producido el despido verbal del trabajador el 1-02-2010, reconociéndose un salario a los efectos del despido de 3.605 mensuales ( folios 48 a61), indicnado el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia que la determinación del salario sólo resultará posible en base al cálculo de la suma anual de las retribuciones, resultadno no obstante que el actor sólo acompaña a su demanda las facturas giradas hasta el mes de octubre de 2009, lo que solo permite realizar un cálculo de la retribución anual del periodo de octubre de 25008 a Octubre de 2009 por la suma de 43.261,72 Euros y un promedio de retribución mensual de 3.605,14 Euros', lo que basa en la propia sentencia.

Se rechaza, pues la sentencia a la que se refiere el ordinal -cuya firmeza no se niega- al citarse y obrar en autos, lógicamente se tiene por reproducida, por lo que la redacción propuesta sería irrelevante.

La redacción que propugna para que se adicione un segundo párrafo al ordinal tercerodel relato fáctico es la que sigue:' La resolución del INSS sobre la petición de pensión de jubilación del trabajador es denegada por no producirse el hecho causante, indicando el citado organismo que firme la sentencia el solicitante debía requerir a la Empresa a fin de cursar el alta y cotizar', lo que basa en los documentos que obra al folio 208 de autos.

Se accede a esta pretensión por figurar en el documento reseñado emitido por el INSS.

El ordinal cuarto pretende que se ajuste al siguiente tenor literal: 'El demandante en fecha 01-10-2012 interpuso reclamación previa alegando que se ha producido una modificación de las circunstancias en las que el demandante accedió a la jubilación anticipada en el año 2010 ya que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid se ha reconocido la existencia de relación laboral desde el 14-07-1997 hasta el 01-02-2010 en que se produjo el despido con una retribución mensual de 3.605,41 euros, habiendo optado por la indemnización y cotizando por los salarios de tramitación correspondientes al periodo del 1 de febrero de 2010 al 11 de julio de 2012, por importe de 104.244, 48 euros, para lo cual cursó el correspondiente alta y baja en la Seguridad Social.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 221 a 225 de autos.

Es irrelevante la pretensión, pues en el ordinal quinto se remite a los folios 230, 233 y 234, desprendiéndose de ello que cuando se calculó la base reguladora al resolver la reclamación previa se tuvo en cuenta las cotizaciones que realizó la empresa entre el mes de febrero de 2010 y el mes de abril de 2012 las cotizaciones que realizó la empresa para regularizar la situación.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal séptimo se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: ' La sentencia que declara el despido solo fija el salario de unperiodo, el acompañado por el trabajador, siendo que el resto, no es posible calcularlo. La inspección de trabajo no determinó las cuotas del periodo no prescrito', lo que basa en los documentos que obran a los folios 12 a 15 de autos.

No puede prosperar la pretensión, pues contiene valoraciones jurídicas como es el que no era posible calcular el salario correspondiente a un periodo anterior al que se fija en la sentencia de despido para fijar el que corresponde a efectos de la indemnización.

TERCERO. -El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 24 de la Constitución Española .

Sostiene en síntesis la recurrente que el actor cuando realiza la nueva solicitud de la pensión de jubilación no indica su disconformidad con la base reguladora y que cuando formula la reclamación previa no se dirige contra la TESORERÍA lo que es coherente con que no se hiciera mención alguna a bases o responsabilidades.

Lo primero que debe resaltarse es que si el recurrente está alegando la falta de reclamación previa frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no puede prosperar el motivo pues invoca el defecto persona no destinataria de la reclamación previa, constituyendo un beneficio a favor de la entidad gestora para reconsiderar la cuestión y si esta no opuso tal excepción renunciando al mencionado beneficio no puede acogerse ya que la parte a quien interesaba su eficacia no lo ha instado, y si lo que está alegando es que la modificación de la base reguladora y la responsabilidad de la empresa se solicita por primera vez en la demanda, debe reseñarse que tal y como refleja el ordinal segundo cuando el demandante el 31-07-2012 solicitó la prestación de jubilación, aporta la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid por la cual se modificaban las circunstancias por las que había accedido a la jubilación anticipada solicitada en el año 2010 y las facturas por los servicios prestados a la empresa DESMET ESPAÑA SA correspondientes al periodo diciembre de 1998 a enero de 2009, por lo que está claro que viene a indicar que la base reguladora de la pensión de jubilación que tenía reconocida era inferior a la que le correspondía, y por lo que se refiere a la reclamación previa que formuló frente a la resolución que rechazó la pretensión en el ordinal cuarto consta que alegó '...que se ha producido una modificación de las circunstancias en las que el demandante accedió a la jubilación anticipada en el año 2010 ya que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid se ha reconocido la existencia de relación laboral desde el 14-07-1997 hasta el 01-02-2010 en que se produjo el despido con una retribución mensual de 3.605,41 euros, habiendo optado por la indemnización y cotizando por el periodo de salarios de tramitación, lo que determina el derecho a obtener una prestación de jubilación teniendo en cuenta dichas circunstancias y con derecho a percibir la prestación de jubilación teniendo en cuenta las nuevas bases de cotización por el tiempo efectivamente trabajado para la empresa DESMET BALLESTA ESPAÑA SA', por lo que tampoco se puede aceptar que se trate de una petición formulada 'ex novo' por el actor en la demanda, cuestión distinta es que la resolución de fecha 05-02-2013 dice estimar la reclamación previa y le reconoce una prestación de jubilación no se pronuncie sobre la cuestión, por lo que se rechaza este motivo del recurso.

CUARTO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 94 del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobado el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social , por entender en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos la entidad gestora denegó en todo o en parte su responsabilidad por la prestación de jubilación en aplicación del artículo 94 de ese mismo texto legal , habiéndose e incumplido los requisitos de inicio de procedimiento ante la entidad gestora que no dictó resolución fundada, oído el empresario y que la imputación correspondería a una comisión técnica y el siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la sentencia incurre en incongruencia extra petita y no aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a la empresa .

No puede tampoco prosperar los motivos, pues se inició el correspondiente procedimiento como consecuencia de la petición del actor y la entidad gestora a la que correspondía reconocer la prestación, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó la oportuna resolución, inicialmente rechazando la prestación y posteriormente estimando la reclamación previa, cuestión distinta es que no se pronunciara sobre los extremos que se invocaban en la solicitud y reclamación previa, pero en la medida de que no se hace responsable a la empresa no era necesario que fuera oída, pero en cualquier caso la empresa en la demanda tiene todos los datos para defenderse de la reclamación formulada, por lo que en no se ha colocado a la empresa en situación de indefensión, precisando que en ningún caso existiría incongruencia 'extra petita', pues pese a lo reseñado por la recurrente la demanda se dirige expresamente contra la empresa, siendo irrelevante que no se precise el alcance de la responsabilidad de la empresa dado que solicita que se conceda la correspondiente pensión de jubilación y en los ordinales tercero y cuarto de la demanda precisa cuales son las razones por las que se dirige contra la empresa, lo que lleva consigo que también deba rechazarse la falta de legitimación pasiva invocada, reiterando lo ya señalado respecto a las alusiones que figuran en la solicitud inicial y en la reclamación previa referidas a la empresa.

QUINTO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 126.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 94.1 del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobado el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social .

Sostiene la recurrente que la empresa cotizó por los salarios de trámite correspondientes al periodo comprendido entre los meses de abril de 2010 a junio de 2012, al haber cumplido la empresa con la sentencia que declaró que la relación que había vinculado al actor con la empresa era laboral y no mercantil, añadiendo que si la empresa no cotizó por el periodo comprendido entre el mes de junio de 2008 y junio de 2012 fue porque no podía calcular las bases correspondientes a ese periodo, añadiendo que habría cumplido parcialmente con su obligación de cotizar y que la sentencia de instancia aplica sin más la responsabilidad del 100% de la diferencia de cotización por todo el periodo, sin minorar y sin explicar porque lo aplica ni porque no pondera la parte que efectivamente se ha cumplido como se reconoce y añade que no existió una intención deliberadamente rebelde de incumplir su obligación de cotizar y que si no lo hizo fue por considerar que el demandante ostentaba la condición de trabajador autónomo.

En el presente caso el INSS había reconocido la base reguladora inicial en función de las bases de cotización del período que va del 1 de mayo de 1997 al 30 de abril de 2013, computando a tal efecto, como bases del período del 1 de abril del 2001 al 1 de enero de 2010 las del demandante al régimen de trabajadores autónomos, en donde estuvo de alta por razón de los servicios que prestaba a la sociedad demandada en virtud de un contrato mercantil de colaboración suscrito al inicio de esa fecha y entre el mes de febrero de 2010 y el mes de abril de 2012 las cotizaciones que realizó la empresa para regularizar la situación como consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de 31-05-2012 en la que se declara que existió relación laboral del demandante con la empresa DESMET BALLESTA SA desde el 14-07-1997, de ahí que la base reguladora de la prestación fuera la de 1.336, 86 euros -tal y como recoge el ordinal quinto del relato fáctico que se remite a los folios 333 y 334 que recoge las bases de cotización de todo el periodo- y en la sentencia de instancia se toma en cuenta tal y como refleja el folio 285 en el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2010 y el mes de abril de 2012 las cotizaciones que realizó la empresa para regularizar la situación las bases de cotización -pese a lo que señala la recurrente-, y por el periodo restante -no lo discute la actora- las que le correspondían en función de considerarle como trabajador por cuenta ajena también durante ese período, de ahí que la base reguladora ascienda a 2.539, 29 euros.

La cuestión que aquí se plantea es muy similar al a la que examina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ PV 1056/2015 ) en el que también se estaba ante un supuesto en el que el incumplimiento empresarial influye en la determinación de la cuantía de la pensión, pues las cotizaciones han sido inferiores a las que le correspondían, por lo que se fijaba que debía responder por las diferencias que se derivan de esta cotización inferior tal y como resuelve la sentencia de instancia y argumentaba analizando la jurisprudencia que 'A) El INSS es el responsable del pago de las prestaciones económicas de seguridad social cuando, a la fecha de su hecho causante, no hay incumplimiento empresarial de los deberes de aseguramiento y cotización del trabajador que repercutan en el nacimiento del derecho a la misma o en la determinación de su cuantía, conforme a lo dispuesto en el art. 126.1 LGSS y la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en aplicación de dicho precepto, a partir de su sentencia de Sala General, de 8 de mayo de 1997 (RCUD 3824/1996 ), pacíficamente seguida desde entonces, constituyendo botón de muestra de su vigencia la sentencia de 21 de enero de 2014 (RCUD 2885/2012 ).

Conviene destacar que el momento jurídico relevante para determinar si se da o no alguno de esos incumplimientos relevantes es el de producirse el hecho causante de la prestación económica. Tratándose de la pensión de jubilación, cuando ésta se produce.

Sin embargo, con la excepción que luego diremos, hay responsabilidad empresarial en el pago de la prestación, aún cuando no incidan a la hora de reunir el período mínimo de cotización necesario para causarla, en lo que esté perjudicada su cuantía por esos incumplimientos, como sucede cuando hay una cotización sobre una base inferior a la debida, tal y como resulta del art. 126.2 LGSS y art. 94.2.c) LSS1966.

Esa excepción se produce cuando el incumplimiento del deber de cotizar adecuadamente está justificado por una actuación de los propios organismos de la Seguridad Social u otra causa legítima, reveladora de una actuación empresarial de buena fe, inducida a error por la propia TGSS sobre su deber de cotización. El Tribunal Supremo lo ha sentado así, por ejemplo: 1) en el caso de trabajadores de la ONCE, mal encuadrados en el régimen especial de representantes de comercio, al tener que estarlo en el régimen general, pero ello ocurría debido a una práctica administrativa y judicial que estimaba ajustada a derecho esa circunstancia, y generó, con ello, una vez deshecho el equívoco, que se había cotizado por bases inferiores a las debidas, al ser distintas las bases máximas ( sentencias de 28-Nv-05, RCUD 4928/2004 , y 14-Jn-07, RCUD 3323/2005 ); 2) en el de determinados trabajadores de la autoridad portuaria, mal encuadrados en el régimen general, debiendo estarlo en el de Trabajadores del Mar, pese a que en su momento las empresas pedían que se les encuadrase en este régimen especial, generando con ello que luego no se les aplicase coeficientes reductores en su pensión de jubilación ( sentencias de 4-Dc-10, RCUD 121/2010 , y 26-SCaso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa)., RCUD 733/2010 ).

No se incluye en esa excepción el supuesto de incumplimiento del deber de asegurar y cotizar por el mero hecho de estimar el empresario que el deber no era suyo, sino de otro, aún cuando la controversia fuese razonable, como sucedía en el caso de los profesores de religión de los centros públicos ( STS de 17-Nv-10, RCUD 2581/2009 , con cita de otras muchas), no siendo un caso equiparable al de los trabajadores de la ONCE, ya que ahí no había una actuación de los propios organismos de la Seguridad Social consintiendo el modo de actuación empresarial sino, a lo sumo, pasiva, lo que no es equiparable.

También ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre si existe o noresponsabilidad empresarial en el pago de diferencias en las prestaciones económicas de seguridad social por un incumplimiento empresarial del deber de cotización afectado por la prescripción en cuanto a la obligación de pago de las cuotas, llegando a la conclusión que el efecto que la prescripción genera en este último deber no se irradia al de la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación económica, en lo que aquél repercuta ( sentencia de 20 de julio de 1995 (RCUD 3795/1994 ).

B) Si, a la luz de lo expuesto en el apartado anterior, analizamos el caso de autos, se pueden extraer algunas conclusiones.

La primera de ellas, que a la fecha de jubilarse la demandante no existía incumplimiento en el deber empresarial de pagar las cotizaciones de ésta en el régimen general correspondientes al período del 1 de enero de 2008 a 31 de marzo de 2010, ya que si bien formalmente se pagaron después (1 de julio de 2014), en realidad ha de estimarse esencialmente cumplida esa obligación con la garantía de pago que había otorgado la empresa en el año 2012 y aceptado la TGSS, antes de que aquélla se jubilase.

La segunda, que es estéril el debate sobre si la conducta de la sociedad demandada, no dando de alta ni cotizando por Dª Eva en esos nueve años de servicios prestados bajo aparente contrato mercantil, es un error jurídico excusable o no, a fin de exonerarla de responsabilidad en el pago de las diferencias en la pensión de jubilación derivadas de las cuotas prescritas (período del 1 de abril de 2001 al 31 de diciembre de 2007). Y lo es porque ese debate jurídico quedó despejado en diciembre de 2012, meses antes de que Dª Eva se jubilase y fuese incuestionable, a partir de entonces, que debió cotizarse por ella en el régimen general como trabajadora de dicha empresa. Pues bien, ésta optó entonces por acogerse a su facultad de exonerarse del pago de las cuotas de ese período por estar prescritas, lo cual es muy lícito, sí, pero como contrapartida, ha de soportar que con ello no quedaba exonerada de responsabilidad en las diferencias que pudieran generarse en las prestaciones económicas de seguridad social que, a partir de entonces, pudiera causar Dª Eva (como de hecho fue la pensión de jubilación causada en julio de 2013), derivadas de ese incumplimiento del deber de cotización. La prescripción de cuotas no supone que la empresa haya cumplido con su deber de cotizar, sino únicamente que no se la puede exigir el pago de las cuotas, pero nada le impedía abonarlas, precisamente para evitar esa posible responsabilidad en el pago de las prestaciones. La sociedad demandada ha incumplido el deber de pagar esas cotizaciones y lo ha hecho siendo plenamente consciente de ese incumplimiento, lo que genera su responsabilidad en el pago de las diferencias en la pensión, derivadas de las mismas, cuyo importe no podemos fijar en los términos que señala el INSS, ya que no ha sido objeto de debate en la instancia, por lo que si finalmente surgiera controversia sobre ese extremo con la demandante, deberá resolverse en fase de ejecución de sentencia.

C) Esa responsabilidad empresarial no exime al INSS de toda responsabilidad en el pago de las diferencias a cargo del empresario, ya que le incumbe el deber de anticipar su abono a la demandante, conforme a lo dispuesto en el art. 126.3 LGSS y art. 95.2 LSS 1966.'.

De acuerdo con todo ello, desestimamos el motivo y el recurso formulado y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DESMET BALLESTA ESPAÑA SA, contra la sentencia dictada el 18 de septiembre 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 40 de los de Madrid , en los autos número 389/2013 seguidos a instancia de don Maximo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa DESMET BALLESTA ESPAÑA SA en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 400 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.