Sentencia SOCIAL Nº 213/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5873/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001587
mm
Recurso de Suplicación: 5873/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 18 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 213/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9
Barcelona de fecha 1 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 994/2016 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua MC Mutual y
Friolisa, S.A.U., ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por Rosendo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL y FRIOLISA, S.A en reclamación frente la resolución del INSS de 21 de junio de 2016 y confirmo la misma en todos sus términos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El demandante Rosendo , DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1979, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en la empresa Friolisa, S.A., sufrió una accidente de trabajo en itineri el 3 de diciembre de 2013, cuando conducía una motocicleta. Derivado de dicho accidente estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 3/12/2013 al 11/11/2014, con recaída para nueva intervención quirúrgica en el período 19/10/2015 al 11/3/2016.



SEGUNDO. Por resolución del INSS de 21 de junio de 2016 se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo y el derecho a percibir una indemnización de 2.150 euros, con cargo a MC Mutual.



TERCERO. Las lesiones que constan en el dictamen del ICAM, emitido el 10/5/2016, con carácter previo a la resolución son: 'Limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50 por 100. Cicatrices quirúrgicas'

CUARTO. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa por el demandante el 28/7/2016, que fue desestimada por resolución del INSS de 17 de noviembre de 2016, previo dictamen del ICAM de 8/11/2016. En este segundo dictamen del ICAM constan las siguientes lesiones: Pseudoartrosis de escafoides carpiano derecho. RE.IQ con secuelas de limitación BA menor del 50% y cicatrices.



QUINTO. La profesión habitual del trabajador demandante es la de comercial de empresa de productos de alimentación, realizando visitas a distintos clientes, y llevarles muestras de productos en venta.



SEXTO. La base reguladora por accidentes de trabajo del mes anterior al del accidente es de 2.565,94 euros.

SÉPTIMO. La empresa demandada Friolisa, S.A. tenía suscrito la cobertura del riesgo de contingencias profesionales con la mutua demandada MC Mutual, y se encontraba al corriente en el pago de sus cotizaciones.

OCTAVO. Las lesiones derivadas del accidente de trabajo in itinere son: Pseudoartrosis de escafoide carpiano derecho, de persona diestra, reintervenido quirúrgicamente en tres ocasiones, con secuelas de limitación del balance articular en menos del 50 por ciento y pérdida leve de fuerza en dicha mano. Rotura LCA de la rodilla izquierda intervenida por artroscopia sin limitación funcional. Cicatrices en rodilla izquierda y en cadera. Síndrome ansioso depresivo sin tratamiento farmacológico.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda formulada sobre reconocimiento de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas Friolisa, S. A. U., y Mutual Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal quinto, se postula que su redactado quede como sigue: 'La profesión habitual del trabajador demandante es la de comercial de empresa de productos de alimentación, realizando visitas a distintos clientes, y llevarles muestras de productos de venta, con riesgos de sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas, fatiga física por manipulación de cargas pesadas (muestrarios, etc), caídas a distinto nivel y accidentes de circulación'.

Invocándose la evaluación de riesgos laborales de la empleadora Friolisa, S. A. U., procede estar a las tareas consignadas en el original redactado fáctico, por cuanto aquélla no resulta acreditativo de que todos los riesgos en ella constatados respondan a tareas que habitualmente fueran realizadas por el trabajador. Ello conduce al fracaso de la revisión interesada en relación a este particular.

B) Por lo que respecta al ordinal octavo, se propone la siguiente redacción alternativa: 'Las lesiones derivadas del accidente de trabajo in itinere son: Pseudoartrosis de escafoides de carpiano derecho (paciente diestro), reintervenido quirúrgicamente en tres ocasiones, con secuelas de limitación del balance articular en más del 50 por ciento, déficit de fuerza de 79,1 % en la prensión en llave de la mano derecha, y de un 65,57 en la presión triple pinza. También presenta déficits severos en la oposición del pulgar con otros dedos y alteración de la fuerza máxima isométrica (biomecánica, informe CAP folio 174). Osteonecrosis de fragmento proximal de escafoides, con fragmento libre de 4 mm (folio 158), rotura LCA de la rodilla izquierda intervenida por artroscopia sin limitación funcional.

Cicatrices en rodilla izquierda y en cadera. Síndrome depresivo mayor'.

Como fundamento de esta pretensión, se invocan varios informes médicos obrantes en autos (folios 147, 158, 159, 162, y 166 a 174). Dada la naturaleza de la prueba invocada, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala en supuestos de informes médicos contradictorios, manifestando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano/ a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

La aplicación de esta doctrina a la revisión postulada conduce a su desestimación, dado que la magistrada a quo ha ponderado, al determinar las secuelas consignadas en el relato fáctico, la totalidad de informes aportados, y particularmente, los dictámenes del ICAM de fechas 10 de mayo de 2016 y 8 de octubre de 2016, así como el informe médico que obra al folio 174 de las actuaciones. En suma, la documental invocada no obsta a la valoración efectuada, de carácter objetivo e imparcial, en uso de las facultades conferidas legalmente a la juzgadora de instancia, que debe prevalecer sobre la interesada de parte, sin que proceda que por esta Sala se realice una nueva ponderación, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ( STC 18/1993 ), por lo que procede desestimar la revisión del ordinal octavo de la sentencia de isntancia.

Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, por considerar que el actor resulta tributario del reconocimiento de incapacidad permanente, en grado de parcial para la profesión habitual.

Opone la empresa codemandada, en su escrito de impugnación, que no se ha aportado prueba de las limitaciones aducidas, ni de las tareas profesionales aludidas en el recurso, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

Por la Mutua codemandada, asimismo en su escrito de impugnación, se aduce que procede estar a la valoración efectuada por la magistrada de instancia.

Como necesaria precisión, pese a alegarse en el escrito de impugnación de la Mutua codemandada que es postulado el grado de total de la incapacidad permanente con carácter principal, el recurso se constriñe al debate planteado en la instancia, atinente al grado de parcial de aquélla.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el precepto invocado, artículo 194, apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso), la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del/de la trabajador/a ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2.011 , y 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, procede dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, partiendo del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia. De este modo, el actor, de profesión habitual comercial de empresa de productos de alimentación, sufrió accidente de trabajo in itinere, como consecuencia del cual presenta: Pseudoartrosis de escafoides de carpiano derecho (siendo diestro), reintervenido quirúrgicamente en tres ocasiones, con secuelas de limitación del balance articular en menos del 50 por ciento, y pérdida leve de fuerza en dicha mano; rotura LCA de la rodilla izquierda intervenida por artroscopia sin limitación funcional; cicatrices en rodilla izquierda y en cadera; y síndrome ansioso depresivo sin tratamiento farmacológico.

Partiendo del anterior cuadro secuelar, si bien resulta posible que el actor experimente una mayor dificultad en el desarrollo de la labor profesional, dada la patología osteoarticular presentada, no ha resultado acreditado que se vea privado de suficiente capacidad para continuar realizando el núcleo esencial de las actividades propias de su profesión habitual, ni que ello concurra en grado superior al treinta y tres por ciento (33%) de su rendimiento habitual.

Así, no ha resultado acreditado, pese a lo expuesto en el recurso, que la repercusión en la movilidad de la muñeca sea superior al cincuenta por ciento (50%), ni la pérdida de fuerza esgrimida. Tampoco ha sido objeto de prueba el que las labores del actor comporten sobrecargas musculares que le sean impedidas por las patologías presentadas, por cuanto del inmodificado relato fáctico se desprende que tales tareas se constriñen a la realización de visitas a distintos clientes, y muestras de productos de ventas, que no consta que sean especialmente voluminosos y/o pesados. En suma, los argumentos esgrimidos en el recurso carecen de soporte probatorio, lo que conduce a la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

Restaría precisar, por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada (no ostentando tal carácter las resoluciones dictadas por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil ), que, además de haber reiterado ésta que para calificar el grado de incapacidad cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en esta materia extensibles ni generalizables ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), resultando atinente la citada a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha sido objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Por todo ello, no desprendiéndose de aquel relato que el trabajador haya sufrido una disminución en el rendimiento normal igual o superior al 33 % exigido por la normativa vigente, y habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Rosendo contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 994/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, y Friolisa, S. A. U., confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.