Sentencia SOCIAL Nº 213/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 754/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG: 28.079.00.4-2018/0030234
Procedimiento Recurso de Suplicación 754/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 630/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 213/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 21 de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 754/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL RODRIGUEZ
PRADA en nombre y representación de D./Dña. Ramona , contra la sentencia de fecha 15/11/2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 630/2018, seguidos a instancia
de D./Dña. Ramona frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-La demandante, Ramona , nacida el día NUM000 .1965, con DNI NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el régimen general, en situación de alta (f. 43 vuelto).



SEGUNDO.- La actora inició un proceso de IT el 30.05.2017. Tramitado expediente de declaración de IP la Sra. Ramona fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI el 18.01.2018 con el siguiente diagnóstico: 'secuelas postraumáticas en tobillo derecho con lesión osteocondral astragalina, artrosis peroneo astragalina, tenosinovitis de peroneos y tendinitis aquilea de inserción. Actualmente en tto conservador. S fibromiálgico. Distimia. Lumbalgia y cervicalgia mecánica crónica 2º a discopatía n.c. extropía de gran ángulo OI con estrabismo divergente. ERGE + H de hiato + H pilory'. Por resolución del INSS de 19.01.2018 se declaró no haber lugar a declarar a la actora en situación de IP en ninguno de sus grados (f. 44 y 51)

TERCERO.-Interpuesta reclamación administrativa previa, ésta fue desestimada por resolución del INSS de fecha 27.04.2018 (f. 75)

CUARTO.- La actora ha prestado servicios como teleoperadora para Servicios Integrales de Fincas Urbanas de Madrid del 4.05.2017 al 31.05.2017 (f. 55 vuelto y 274). Se da por reproducida su vida laboral (f.361 a 393)

QUINTO.-La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 257,57 euros mensuales, y efectos desde el 22.01.2018, compensando los periodos en que ha percibido salarios o prestaciones de seguridad social.



SEXTO.-La demandante está afecta de las siguientes patologías: secuelas postraumáticas en tobillo derecho con lesión osteocondral astragalina, artrosis peroneo astragalina, tenosinovitis de peroneos y tendinitis aquilea de inserción. Actualmente en tto conservador. Sindrome fibromiálgico. Lumbalgia y cervicalgia mecánica crónica secundario a discopatía n.c. Extropía de gran ángulo OI con estrabismo divergente. ERGE + H de hiato + H pilory.

Sindrome adaptativo con síntomas ansioso depresivos.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por Ramona contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ramona , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alzan suplicación el actor articulando en primer lugar diversos motivos por el apartado b) del artículo 193 de la LRJS relativos a los hechos probados segundo, cuarto y sexto, proponiendo dos hechos nuevos es que enumera como séptimo y octavo, ninguno de los cuales ha de progresar. El hecho probado segundo se limita a extractar el expediente administrativo que obra en autos, y que puede consultarse de oficio por el Tribunal y argumentar desde el, en su caso, el recurrente ya que se trata de un trámite preprocesal. El hecho cuarto ya asume por remisión la vida laboral de la actora que obra certificada las actuaciones y puede, por lo tanto, examinarse directamente. El motivo relativo al hecho probado sexto confunde la suplicación con una segunda instancia, pretendiendo hacer prevalecer su valoración de las pericias, en indefectiblemente interesada, frente a la más objetiva, por neutral al litigio, de la juzgadora de instancia. A tal efecto la sentencia completa el hecho probado, con indiscutible trascendencia fáctica, en el fundamento de derecho quinto que dice: 'En cuanto a la declaración de IP se debe estar a los padecimientos de la demandante. La actora secuelas postraumáticas en tobillo derecho con lesión osteocondral astragalina, artrosis peroneo astragalina, tenosinovitis de peroneos y tendinitis aquilea de inserción. Acualmente en tto conservador. Sindrome fibromiálgico. Lumbalgia y cervicalgia mecánica crónica secundario a discopatía n.c. Extropía de gran ángulo OI con estrabismo divergente. ERGE + H de hiato + H pilory. Sindrome adaptativo con síntomas ansioso depresivos.

Según el Médico forense la demandante está limitada para realizar esfuerzos físicos intensos y/o moderados mantenidos, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, deambulación prolongada, flexoextensiones repetidas, aplicar o ejercer fuerza con las mamos y actividades que requieran alta y/o moderada exigencia ni intelectual, limitaciones éstas que no comportan las tareas de teleoperadora, por lo que la demanda se debe desestimar al no estar limitada la Sra. Ramona ni para el desarrollo de todo tipo de actividad laboral ni para el ejercicio de la profesión habitual.' Ello hace también rechazable por innecesario el 'nuevo' hecho séptimo y el nuevo octavo es irrelevante por lo que se verá.



SEGUNDO: Ya por el 193 c) de la LRJS se formulan diversos motivos, todos con similar invocación jurídica (infracción del artículo 193 y 194 de la LGSS, 3.1 y 2 del CC, 24 y 41 de la CE), en los que se plantean en realidad dos cuestiones: a) La profesión del actor a efectos de invalidez. b) La existencia de una invalidez permanente en el grado de absoluta o, subsidiariamente, total. La mera lectura de la base fáctica evidencia la inexistencia de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de incapacidad permanente absoluta.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de incapacidad permanente absoluta, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por incapacidad permanente absoluta 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la incapacidad permanente absoluta como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente absoluta/gran invalidez con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07) y 10-11-08 (R. 58/08) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de incapacidad permanente absoluta.

Recapitulando sobre el criterio jurisprudencial de invalidez permanente absoluta podríamos decir que la relación de trabajo se basa en tres enlaces abstractos básicos, justificando la ruptura de cualquiera de ellos la inexistencia de la capacidad laboral a los efectos del precitado artículo 137.3. Un enlace (instrumental) con el puesto de trabajo que permite el acceso al mismo sin grave dificultad deambulatoria. Un enlace (social) con la organización productiva a la que se incorpora el trabajador que consiste en la posibilidad de comprensión y atención a las instrucciones productivas y, finalmente, un enlace (físico) con el contenido funcional del puesto de trabajo que consiste en la posibilidad de realizar esfuerzos físicos, mínimos, coherentes con una actividad sedentaria.

Es manifiesto que la actora puede realizar cometidos sedentarios o cuasi-sedentarios de carácter administrativo o gubernativo que no comprometen las limitaciones funcionales que presenta.

También es manifiesto que no puede tomarse como profesión habitual una que se realizó de modo esporádico y en un periodo de poco más de un mes cuando se tiene una vida laboral de más de diez años durante la cual la producción en fue de limpiadora.

Así pues la única cuestión discutible (las anteriores son obviedades) es si está en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y la comparación del (conocido) cometido funcional de limpiadora con las limitaciones que fija la sentencia en el fundamento de derecho quinto, como hemos visto, obliga una respuesta positiva al vedar los esfuerzos moderados y manuales que demandan tal ejercicio profesional.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por Dña. Ramona , revocamos la sentencia de fecha 15/11/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid en sus autos número Seguridad social 630/2018 y declarando la actora en incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora condenamos a las demandadas a pagarle la correspondiente pensión del 55% de la base reguladora de 257,57 euros mensuales y efectos del 22/01/18 masa las revalorizaciones y mejoras reglamentariamente procedentes punto. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0754-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0754-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.