Sentencia Social Nº 2130/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3221/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 3221/08

Recurso contra Sentencia núm. 3221 de 2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veinticinco de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2130/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3221/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Alicante, en los autos núm. 269/07, seguidos sobre Recargo de Prestaciones, a instancia de RECICLAJES ELDA, S.L. asistida por el Letrado D. Jesús Sánchez Rueda, contra Delia y sus hijos Dª Fidela , Dª Julieta y D. Juan Ignacio asistidos por la Letrada Dª Araceli Gómez González, y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de mayo de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Reciclajes Elda SL, frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Delia, Julieta, Fidela y Juan Ignacio, en materia de prestaciones, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El trabajador Borja, afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM000 , e incluido en el Régimen General, venía prestando sus servicios desde el 1-4-99 como peón por cuenta y orden de la empresa demandante RECICLAJES ELDA SL, dedicada a la actividad, de reciclaje de desechos no metálicos, en el centro de trabajo de Elda.- SEGUNDO: El citado trabajador falleció como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 16-12-04 , sobre las 6,30 horas, tras fichar su entrada a la planta y cambiarse de ropa para ponerse la de trabajo en el zona donde se encuentran las oficinas administrativas y otras dependencias anexas a la mercantil, se dirige hacia su puesto de trabajo de prensado de botes o envases, teniendo que atravesar la calle o pasillo de un patio interior donde se almacenan balas y fardos de clase diversa, que flanquean tal calle.- Al inicio del pasillo en el que se amontona a uno y a otro lado de éste el material reseñado, y en el cual se reduce su anchura (de mayor a menor amplitud) a medida que se penetra en él desde su acceso , se apilan a ambos lados (del mismo) fardos de papel y cartón. Balas de la clase o tipo A-4 ya prensadas en el lado izquierdo del pasillo abierto, acumuladas en vertical y alineadas en horizontal hasta un numero de seis filas /líneas con una altura la vertical de unos 8/10 metros así como balas de la clase o tipo A-0 no recicladas en el lado Derecho del propio pasillo, apiladas en vertical y alineadas también en horizontal hasta un numero de cinco filas/líneas con una altura su vertical de unos 6 u 8 metros (y ubicadas estas balas, de esa lado Derecho, junto a las columnas metálicas del lateral izquierdo, abierto/diáfano , de una nave cubierta donde se procede al reciclado-enfardado del producto).- Al pasar o acceder al mencionado pasillo donde se abre o se comienza el mismo entre las balas descritas, el empleado fallecido se encuentra con su compañero Federico, el cual le manifiesta que una de las balas del tipo A-0 del lado derecho se puede caer al estar mal colocada , por lo que va a ir a recoger la carretilla de horquillas para situada correctamente. Cuando regresa Federico , conduciendo dicha máquina, no visiona inicialmente a su compañero al aproximarse al lugar en el cual habían detectado la situación descrita, pero ya en el lugar donde la había detectado observa que tres balas se han precipitado/desplomado sobre su compañero y le han atrapado debajo de las mismas; causándole un shock hipasoténico por aplastamiento torácico.- TERCERO: En el momento del accidente el agua de lluvia caída durante los quince días anteriores había producido en las balas o fardos un incremento de su grosor, deformidades en los mismos e inestabilidad mayor en ellos. Además se hallaba rota una parte de la estructura superior de la citada nave cubierta donde se procede al reciclado enfardado de las balas , propiciando el elemento de la misma, desprendido y colgado desde su techumbre hacia los fardos situados debajo de dicho elemento, un aporte de agua en exceso. Por la misma incidencia o desperfecto no subsanado, la iluminación artificial instalada sobre esa lateral izquierdo de la nave, y en la zona próxima a la ubicación de las balas que se desplomaron , no funcionaba, siendo de noche cuando aconteció el accidente. Las dimensiones de la calle o pasillo existente, abierto o formado entre y a ambos lados del mismo por balas o fardos de papel y cartón (en su lado izquierdo de la clase o tipo A-4 ya prensadas y acumuladas en vertical y alineadas en horizontal de seis filas/líneas con una altura de unos 8/10 metros así como en su lado Derecho de la clase o tipo A-0 no recicladas , apiladas en vertical y alineadas también en horizontal de cinco filas con una altura de unos 6 u 8 metros -y ubicadas estas junto a las columnas metálicas del lateral izquierdo abierto/diáfano de una nave cubierta donde se procede al reciclado-enfardado-) son reducidas o exiguas para efectuar las labores de movilidad , trasiego u otras tareas con las balas mediante los medios mecánicos utilizados; tales como las carretillas con horquillas que han de maniobrar en el pasillo de referencia. Las cuales (las carretillas) miden 4,83 metros y el pasillo en su zona más amplia (a la altura del lugar donde acaece el siniestro) unos 5 metros, por lo que se hacen difíciles y complicadas las tareas de acceso a las balas en las condiciones reseñadas.- No existía señalización de seguridad alguna para la calle o pasillo citado y los apilamientos de las balas en la forma descrita , también carecían de señalización alguna.- CUARTO: La empresa demandada contrató con el Servicio de Prevención de IBERMUTUAMUR el Informe de Evaluación Inicial de Riesgos Laboral, que se elaboró el 20-8-01 y el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, de fecha 17-8-0. Ambos documentos no hacen referencia al riesgo de desplome de los apilamientos de las balas.- QUINTO: La Inspección Provincial de Trabajo de la Seguridad Social de Alicante levantó con fecha 17-3-05 a la empresa demandante acta de infracción nº 687/05, con propuesta de sanción en cuantía de 21.035,45 euros y acta de infracción nº 688/05 con propuesta de sanción en cuantía de 9.015,18 euros.- SEXTO: Con fecha 1-4- 05 tuvo entrada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con Propuesta de Recargo de Prestaciones y por escritos de fecha 18-10-05 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Murcia comunica a las partes la iniciación del expediente administrativo. Con fecha 11-11-05 la empresa demandante formulo escrito de alegaciones y comunica la existencia de procedimiento penal por los mismos hechos tramitado por el juzgado de Instrucción Numero Tres de Elda, Diligencias Previas 1993/04, y la suspensión del procedimiento sancionador hasta que recaiga sentencia firme.- SEPTIMO: Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16-11-05 se acordó la suspensión de las actuaciones, al no ser firme el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo. Con fecha 16-12-05 los herederos del trabajador fallecido presentan escrito de alegaciones. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16-1-06 se acordó dejar sin efecto la suspensión y continuar con la tramitación del expediente. Con fecha 14-2-06 la empresa demandante presentó escrito de alegaciones y con fecha 13-2-06 los herederos del trabajador presentaron escrito de alegaciones. El equipo de Valoración de Incapacidades emitió Dictamen. Con fecha 13-7-06 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dio nuevo trámite de audiencia a las partes , presentando los herederos escrito de alegaciones el 27-7-06 y la empresa el 10-8-06, solicitando la práctica de prueba testifical de dos trabajadores.- OCTAVO: Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27-10-06 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Borja, en fecha 16-12-04; declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable RECICLAJES ELDA SL, y la procedencia de la aplicación del mismo incremento respecto a las prestaciones que, derivadas del citado accidente, se pudieran reconocer en el futuro. -NOVENO: Con fecha 26-12-06 , la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26-2-07".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de instancia , que mantiene el recargo de prestaciones declarado procedente en un 30% por la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Murcia, que inicia el expediente, que después dictó el INSS en fecha 27.10.2006 que impone el incremento de prestaciones en un 30%, recurre en suplicación la empresa Reciclajes Elda SL, a través de diversos motivos, amparados respectivamente, en los apartados b y c del art 191 de la LPL .

Con el apoyo procesal del apartado b) solicita diversas adiciones a los hechos declarados probados en la instancia, del modo que a continuación se expone:

1.- Al hecho probado Segundo , para que se añada: " El lugar donde cayeron las balas desplomadas, y por tanto, tuvo lugar el accidente , fue en la zona de apilamiento de las balas que flanquea el pasillo o calle de tránsito, no en la propia calle" . Ello en base a los documentos consistentes en croquis que constan a los folios 218 y 224.

2.- Al hecho probado Tercero: "No obstante lo anterior, el aporte de agua en exceso tenía lugar en la fila de balas situada junto a la estructura de la nave, y por tanto, varias filas detrás de la fila donde se encuentran las balas desplomadas. En todo caso, debido al aporte de la lluvia que directamente había caído sobre las balas durante los quince días anteriores, aquellas habían llegado a su límite de admisión de humedad. De otro lado , en cuanto a la iluminación artificial existente en el lugar del accidente, era la suficiente como para advertir la mala colocación de las balas, y por tanto, el peligro existente". Folios 219 y 443 vuelto, fotografías.

3.- Al hecho probado Cuarto, para que se añada: "El contrato suscrito por la actora con Ibermutuamur, con vigencia de un año, contemplaba su prórroga automática, año a año , salvo denuncia de cualquiera de las partes; no constando que con anterioridad a la fecha del accidente, ninguna de las partes hubiese formulado tal denuncia con conocimiento de la otra.- Con anterioridad a la fecha del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social había realizado visitas al Centro de Trabajo de Elda, al menos en fechas 27.11.01; 22.7.02; 4.11.04 y 12.11.04, sin que conste en el Libro de Visitas de la Inspección de T. y S.S., ninguna referencia al riesgo de desplome de los apilamientos de las balas. Con fecha de 25.4.00 , el Técnico del Gabinete de Seguridad e Higiene D. Sixto, suscribe y traslada escrito de "Recomendaciones Técnicas" a la empresa, donde tampoco consta ninguna referencia al riesgo de desplome de los apilamientos de las balas. Sin embargo, tal referencia sí figura en otro escrito suscrito por el mismo técnico en fecha de 10.2.05, con posterioridad al accidente del Sr. Borja, donde, si bien, no concreta la forma de realización de los apilamientos de balas, sí dice que "se formarán siempre atendiendo a su estabilidad antiestable". El trabajador había recibido formación sobre prevención de riesgos laborales , a cargo de Ibermutuamur,".

4.- Al Quinto: "Mediante Resolución del director Provincial de Empleo y Trabajo de fecha 2.6.05 se acordó la suspensión del procedimiento sancionador, sin que conste que se haya levantado tal suspensión"

5.- Al hecho Séptimo: "Los trabajadores cuya prueba testifical solicita la empresa son D. Federico y D. Juan Alberto, ambos presentes en la empresa cuando ocurrió el accidente. Incluso el Sr Federico fue quien detectó y comunicó al trabajador posteriormente fallecido la mala colocación de las balas. La Resolución del INSS de fecha 27.10.06 impugnada en el presente procedimiento no hace referencia alguna a tal solicitud de prueba testifical", folios 836 a 837 que comprenden las alegaciones de la empresa , y la Resolución citada al folio 357 y ss.

Debe señalarse que esta Sala de los Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana viene sosteniendo ( Ss. de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008), que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse , rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola , demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

En el caso concreto tales adiciones son improcedentes, pues carecen de relevancia a los efectos de la Resolución del recurso, o carecen de alguno de los requisitos señalados. Pormenorizadamente puede señalarse que respecto a la 1º , porque tal adición no consta de los documentos señalados, que forman parte del Informe técnico de investigación del accidente , en el cual expresamente se menciona que el lugar del mismo fue: " calle de paso junto a apilamientos". En cuanto al nº 2, en dichas fotos nada consta sobre la iluminación que se dice suficiente, ni aparece como evidente el grado de humedad de las balas,; igualmente debe señalarse que el segundo de los folios se refiere a la propia acta de juicio. En el nº 3 donde se señalan las circunstancias del contrato entre la empresa e Ibermutuatur o la inexistencia de menciones por parte de la Inspección, en visitas realizadas con anterioridad, sobre el supuesto riesgo de desplome, al desconocerse la situación previa de las pilas o balas , nada puede mencionarse al respecto. La adición pretendida en el nº 4 no procede por cuanto la Sentencia señala que existió una Resolución de fecha 16.1.06 que acordó dejar sin efecto la suspensión de actuaciones a que se refiere. Por último, y en relación con la pretensión numerada como 5ª , con independencia de que tal petición de prueba se analice posteriormente, al no hacerse constar la trascendencia de tal adición, ésta debe ser rechazada.

SEGUNDO.- En un segundo motivo, amparado en el apartado c) del ya citado precepto procesal, se plantean diversas impugnaciones, expuestas en diversas apartados: A).- la impugnación del FDº primero de la Sentencia de la instancia, por inaplicación del art 123 de la LGSS, arts 42,44 62 y 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , art 14 de la O.M. de 18.1.96 del Ministerio de Trabajo y SS, art 3 del Código Civil y la jurisprudencia del TS recogida en la STS de 21.7.06 . Señala la parte recurrente que al haber transcurrido los 135 días establecidos en el art 14 citado, por la naturaleza sancionadora del recargo, que prima sobre la prestacional, debe admitirse que el procedimiento ha caducado al haberse iniciado el día 18.10.05, y resolverse en fecha 27.10.06. B).- Igualmente se impugna el FD 2º , con cita de los arts 54,80,62 y 63 de la Ley 30/92 , art 299.1.6 de la LECIVIL, art 12 OM de 18.1.96 y arts 9 y 24 de la C.E. ya que aunque la empresa solicitó en su momento la práctica de prueba testifical de dos de sus trabajadores, tales pruebas nos e llevaron a cabo, ni se desestimaron expresamente. C).- Por último, y dentro del mismo motivo se impugna el FD 3º con cita de los mismos preceptos y normas antes señaladas, a los que añade la cita de los arts 5.2 y 12.22 de la LISOS , art 25 de la CE y jurisprudencia del TS concretada en STS 21,2,02 , 21.7.06, 23.12.97, 11.7.97 y 20.3.85, y del T.C. numero 76/1990.

A).- Comenzando el análisis de las diversas cuestiones que se suscitan en éste primer motivo, con la cuestión alegada de caducidad del expediente de recargo, tal y como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una serie numerosa de Sentencias (S.S.T.S. 9 de octubre de 2.006, 11 de octubre y 20 de diciembre de 2007 ), de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.1 de la LRJAP-PAC, "el efecto del vencimiento del plazo máximo de Resolución de un expediente Administrativo no exime del cumplimiento de la obligación de resolver , con la consecuencia de considerarse abierta la vía jurisdiccional "en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso , la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas". En la misma línea de mantener la obligación de resolver de la entidad gestora, sin perjuicio del Derecho del asegurado a ejercitar la acción correspondiente, se inscribe la normativa reglamentaria sobre el procedimiento de recargo (artículo 6 del R.D. 1.300/1.995 y el artículo 14.3 de la OM 18-1-1996 ). A esta conclusión ha llegado la doctrina jurisprudencial razonando que en el procedimiento de imposición de recargo de prestaciones por cuenta de las empresas responsables de infracciones de normas de prevención de riesgos laborales está en juego el Derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social. De ahí que la Resolución del expediente por parte de la entidad gestora , aunque se haya efectuado tardíamente , produzca en su esfera jurídica la consecuencia de un reconocimiento inicial del Derecho en vía administrativa". "Por el contrario, no es de aplicación al supuesto de retraso indebido en el expediente de recargo de prestaciones el art. 44.2 de la Ley 30/1992, donde se establece la "caducidad" de "los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras" o equivalentes. Dicho recargo de prestaciones del art. 123 LGSS tiene una naturaleza sui generis que no permite su reducción a una sanción administrativa propiamente dicha. Es más bien, como dice la Sentencia precedente en que nos inspiramos, "una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción". Por tanto, dicho motivo debe rechazarse.

B).- Respecto a la supuesta indefensión sufrida , único supuesto en el que cabría analizar si el expediente puede o no ser objeto de anulación, debe señalarse que Sentencias actuales del Tribunal Supremo han confirmado el criterio de posibilitar la anulación si se observan defectos en el expediente, como la omisión del tramite de audiencia del interesado, siempre que tal defecto haya ocasionado indefensión, aunque la deniega en el caso concreto analizado por la Sentencia que se cita a continuación, porque la recurrente había tenido noticia de la iniciación del procedimiento, se personó y formuló alegaciones (STS 3.7.2006. rec. 3152/2006 ). Posteriormente, la STS de 4 de enero del 2008 (rec. 494/2006 ) ha declarado, con cita de diversas resoluciones anteriores , que la Jurisdicción Social es la competente para analizar los defectos de tramitación del expediente administrativo, señalando que: "la jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto Administrativo y ello tanto en lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos formales, y , concretamente, a los relativos al procedimiento".

En concreto, puede señalarse que la STS de fecha 30 de abril de 2007 ( rec. 330/2006 ) , si bien parte de la condición de interesado de la empresa, en un caso similar al que nos ocupa, entendió que no se había vulnerado ningún Derecho fundamental de la entidad demandante, ni tampoco se le había causado indefensión, con cita de doctrina de la Sala Tercera del mismo TS ( SSTS 13.10.00 y 16.03.05 ) entiende que: "la falta de un trámite como el de Audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la Audiencia". Insiste dicha Resolución con la misma cita doctrinal, que hay que partir , no de la nulidad, sino de la anulabilidad de los actos Administrativos, y la omisión de la Audiencia no tiene porque impedir , en si misma al acto Administrativo alcanzar su fin, ni producir de forma automática una situación de indefensión. Por tanto, la doctrina citada , en el análisis de la anulabilidad de los actos Administrativos entiende que: "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de Audiencia" , sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de Derecho pueda considerar pertinentes para ello" (Sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ).

En aplicación de dicha doctrina a la materia correspondiente al recargo de prestaciones , el TS considera , en su aplicación al caso citado, que no consta que la omisión del trámite de Audiencia haya provocado tal indefensión. Y ello "porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones,... Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez ...La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (...), como a la reclamación previa del trabajador (...), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segundas a oponerse al grado solicitado... ". De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de Audiencia , un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego , pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social , dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad".

Por su parte, la sala de lo Social del TS en Sentencia de fecha 3 de Julio del 2007 (rec. 5596/07 ), en aplicación de la doctrina antes mencionada consideró, en relación con un expediente de recargo de prestaciones por incumplimiento de normas de seguridad, que si las empresas tuvieron conocimiento de la iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, que les fué notificado, formularon alegaciones , y tras serles notificada la resolución de la Dirección Provincial del INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e imponiendo el recargo adjuntando el dictamen del EVI, las empresas interpusieron reclamación previa, y posteriormente formularon demanda, dando lugar al correspondiente proceso, en el que han podido formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas, no se les ha ocasionado indefensión.

La misma conclusión debe llegarse en el caso concreto , aunque la Sala de este TSJCV en alguna ocasión anterior ha procedido a anular el expediente Administrativo,( sent. resolutoria del RS 551/08) pero en el caso que ahora nos ocupa la empresa ha tenido Audiencia al expediente, y la Resolución dictada permite conocer con precisión las circunstancias en que el accidente se produjo, constan las circunstancias concurrentes y las que acompañaron al fallecimiento del trabajador. Y si no se convocó en la forma precisa en que la empresa lo solicitó, a los trabajadores señalados, no constituye una omisión en la que concurra indefensión alguna para la empresa, al tratarse de testigos meramente circunstanciales y que no estaban presentes cuando se desmoronó la pila de fardos, por lo que lo que éstos observaron fue lo mismo que pudo observarse una vez producido tal desmoronamiento.

C) Respecto a las alegaciones sobre la previsión del riesgo y la relación causal entre la no adopción de medidas de seguridad y el accidente, la doctrina correcta en tal materia es la que viene siendo aplicable por nuestro Tribunal Supremo , en Sentencias tan actuales como la de fecha 12 julio del 2007 (rec. Cas. 938/2006), que precisamente casa y anula la Sentencia de este TSJ de 8 de Junio del 2005 (rec. Suplicación 3290/05 ), en la que razona de la siguiente manera: "El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios , los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se establece y en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales E.D.L. 1995/16211 (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Con éstas premisas normativas , añade la citada Sentencia que: "Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores , en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". E igualmente que:"... el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra , como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español , figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto EDL 1995/16211 (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Una vez establecidas, con carácter general, los fundamentos legales, constitucionales e internacionales, de las obligaciones de velar por la seguridad del trabajador , la jurisprudencia ha concretado, también , cuales son los requisitos determinantes de la responsabilidad que puede surgir en su consecuencia, que son:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 E.D.J. 1999/6094 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214 ).

En el caso que aquí se plantea, y dado que la parte recurrente no ha conseguido modificación fáctica alguna, a la vista de los señalados como acreditados en la instancia, debe partirse de la omisión, dentro del plan de prevención de riesgos , del derivada del derrumbe de las balas, perfectamente posible a la vista de la acumulación de las mismas en una zona afectada por la humedad y las lluvias, el almacenaje resultaba excesivo, dado el carácter inestable del material de que se componían las balas, y la posibilidad de pérdida de firmeza y forma por la humedad a la que estaban expuestas, la posibilidad de paso de los trabajadores por la zona de almacenamiento , pues la empresa no tiene señalizadas las zonas de paso; según parece, por último, la iluminación era deficitaria desde hacía algún tiempo , y en el momento en que el accidente se produce no funcionaba aunque era prácticamente de noche. El conjunto de tales circunstancias componen un marco en el que el riesgo asumido por la empresa era muy grande, al no haber actualizado su actividad preventiva en un período de tres años, habiendo aumentado la actividad de la empresa de forma evidente, habiendo pasado de 10 a más de veinte trabajadores. Ni siquiera la información facilitada por la empresa a la entidad Ibermutuamur coincidía con las reales condiciones de funcionamiento de la empresa, pues declarado que la actividad empresarial comprendía las franjas horarias de 8 a 13 y de 15 a 20 horas, el día del accidente , éste se produjo a las 6 de la mañana, en una situación sin luz diurna aún, y ya varios trabajadores habían empezado su actividad.

Por ello , puede afirmarse que existía un riesgo no expresamente previsto, respecto al cual no se había adoptado medida alguna de prevención, que el apilamiento de las balas o fardos no estaba controlado y su ubicación y sometimiento a condiciones de humedad y de agua posibilitaban su deformidad, y, en consecuencia, su desestabilización, aunque hubieran sido correctamente apiladas; las zonas de paso no se encontraban señalizadas, ni separadas entre vehículos y personas, y no consta que el trabajador no pudiera acceder a su puesto de trabajo por la zona en que se produjo el derrumbe , pues de hecho coincidieron en dicha zona dos trabajadores; por último, la nula iluminación , en el momento concreto del accidente, en un momento del día en que no existía la luz diurna, constituyó un elemento que incidió en la dificultad para el trabajador fallecido de evitar o sortear la caída de los fardos.

En conclusión , al haberlo así entendido también la Sentencia de la instancia , debemos dictar Sentencia que, con rechazo de todos y cada uno de los motivos de recurso antes analizados, se proceda a la íntegra confirmación de la Sentencia

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "RECICLAJES ELDA SL", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. TRES de los de ALICANTE , de fecha 29 de mayo del 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de la misma; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Se condena a la parte recurrente a que abone, como honorarios del letrado impugnante del recurso, la cantidad de 350 euros

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.