Sentencia Social Nº 2131/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2006 de 14 de Junio de 2006

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1261/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1261/2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a catorce de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2131/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1261/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Elche, en los autos núm. 790/05 , seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Mónica , asistida por la Letrada Dª Mª Dolores Esperidón Parres, contra Copiscolor, S.L, asistida por la Letrada Dª Victoria Mª Vidal Pérez, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de Noviembre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando como estimo la demanda origen de las presentes actuaciones y promovida por Doña Mónica contra la empresa Copiscolor S.L sobre extinción de contrato, debo declarar y declaro la Improcedencia de la Extinción, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 15.200 ,70 euros. Condenándole igualmente y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción (11-8-2005) y hasta la de la notifiación de esta Sentencia, a razón del salario diario de 33,96 euros declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada habrá de efectuarse ante este juzgado de lo Social en el plazo de los Cinco días siguientes al de la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad en que, en su caso pudiera incurrir el FOGASA ex artículo 33 del ET ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Doña Mónica prestó ininterrumpidamente sus servicios para la empresa demandada Copiscolor S.L (dedicada a la actividad de copistería) con una antigüedad de 1-9-1995, categoría profesional de dependienta grup 11 (entre cuyas tareas figuraban no solamente las de atención al público, sino también las de descarar palés de papel que pesaban bastante, teniéndose que agachar para reponer los folios y estando todo el tiempo de pie) y salario de 1.018,90 euros mensuales , que incluye la prorrata de las pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Con fecha de 16-8-2005 recibió la actora mediante burofax carta de despido fechada a 10-8-2005 y con efectos desde el día siguiente, que obra incorporada en Autos, y ello por "la reiterada realización de trabajos durante el periodo en el que se encontró en situación de incapacidad temporal, manifEstados por el hecho de haber trabajado como camarera en la discoteca Pachá de Torrevieja los días 23 y 31 de julio y 7 de agosto de 2005". TERCERO.- La actora y a consecuencia de un accidente de tráfico que sufrió en fecha de 10-7-2005 , se encuentra desde dicha fecha de baja por incapacidad temporal derivada de accidente no laboral. Dicho accidente de tráfico le produjo una contusión en parrilla costal derecha, una cervicalgia postraumática y una lumbalgia postraumática, a consecuencia de las cuales y a fecha de 21-11-2005, no puede realizar flexión-extensión de columna lumbar , no puede coger objetos pesados y no se recomienda pasar periodos prolongados en bipedestación. CUARTO.- Durante el tiempo en que estaba de baja por incapacidad temporal, la actora estuvo en algunas ocasiones (concretamente y como mínimo, el 23 y 31 de julio y el 7 de agosto de 2005) sirviendo y cobrando copas en la discoteca Pachá de Torrevieja, y ello a lo largo de toda o gran parte de la madrugada, actividad en al que tenía que permanecer de pie constantemente y agacharse solo ocasionalmente para coger botellas, copas o botellines. Cometido el anterior que desempeñaba con aparente normalidad y soltura, moviéndose y realizándolo sin dificultad alguna. Respecto de dicha actividad en aquellos días, no fue dada de alta en la Seguridad Social por la citada empresa , no obstante lo cual en el pasado y para el ejercicio de idéntica actividad, sí fue dada de alta durante cortos (de entre uno y tres días) pero innumerables periodos. QUINTO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical. SEXTO.- La preceptiva papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó en fecha de 6-9-2005, celebrándose el acto de conciliación el 21-9-2005 y al que no asistió la actora (no constando su efectiva citación al mismo), concluyendo el referido acto con el resultado de intentado sin efecto. La demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones se presentó en Decanato en fecha de 29-9-2005".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Recurre la empresa demandada la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido de la trabajadora y condenó a aquella a hacerse cargo de las consecuencias de tal declaración. En el primer motivo del recurso y al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante , LPL -, se solicita la revisión de los hechos declarados probados por la resolución recurrida para que se modifique el hecho cuarto y se añada uno nuevo. Por lo que respecta al hecho cuarto, se interesa que se deje constancia en él de que la actora "ha prestado sus servicios laborales -permaneciendo de baja médica en el trabajo- de forma continua , al menos en tres ocasiones que se tenga conocimiento de ello, entre los días 23 y 31 de julio y 7 de agosto de 2005, permaneciendo todo el periodo de pie y agacharse ocasionalmente, en las madrugadas, al menos unas cinco horas en cada ocasión, permaneciendo casi todo el periodo de pie". Se señala a tal fin el informe de detective aportado al acto del juicio. Pues bien , se deniega la modificación interesada, no sólo porque la redacción propuesta no añade nada sustancial a lo que ya se recoge en la Sentencia, respecto de la actividad desarrollada por la demandante los tres días referidos, sino también porque el informe de detective no es medio hábil para lograr una modificación de los hechos declarados probados, pues como ya ha declarado esta Sala en Sentencias anteriores, por ejemplo en la de 14 de enero de 2000, los informes de los detectives privados, aun ratificados en juicio , no pierden su verdadera naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocación evidente del Juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, tal y como afirma el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de Febrero y 6 de Noviembre de 1990 . En efecto, en esta última Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, se señaló que tal medio de prueba "de habitual utilización ya y, en ocasiones , instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical". Criterio seguido por Sentencias posteriores como las de 23 y 28 noviembre 1990, 13 marzo 1991 y 24 febrero 1992 , teniendo esta última el valor añadido de haberse dictado resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina. Pero es que además esta posición ha quedado reforzada tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 . En efecto, en ella nos encontramos con que en el número 1º del artículo 299 se recogen los medios de prueba tradicionales entre los que se citan los documentos públicos y los privados, mientras que el número 2º , y por tanto de forma diferenciada, se hace referencia a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como a los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones matemáticas. Lo que da a entender que se trata de medios de prueba diferentes de los documentos y, por tanto, sometidos a un régimen jurídico diferenciado.

2. Por el contrario , sí que se accede a la petición de que se adicione al relato de hechos , uno nuevo en el que se diga que por la mutua Asepeyo se procedió a extinguir el derecho al percibo de las prestaciones del subsidio de incapacidad temporal con fecha 30 de julio de 2005, pues así resulta del documento que obra al folio 38 de las actuaciones.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso y con invocación de la letra c) del artículo 191 LPL, se ofrece una redacción alternativa de los fundamentos de Derecho segundo, tercero y cuarto de la Sentencia recurrida. Aunque la técnica jurídica utilizada por la empresa recurrente es deficiente, pues la redacción de la Sentencia compete en exclusividad a los jueces y Magistrados y lo único que pueden hacer las partes por el cauce procesal que les ofrece el apartado c) del artículo 191 LPL , es denunciar la infracción de las normas sustantivas o de la doctrina jurisprudencial que, a su entender, se ha cometido en la Resolución judicial, exponiendo las razones de tal denuncia, en el presente caso dado que de la lectura del motivo es posible deducir sin especiales esfuerzos interpretativos los argumentos esgrimidos por la parte recurrente y las normas que considera infringidas, no existe inconveniente en obviar los defectos de técnica apuntados y entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada.

2. Lo que se sostiene por la empresa recurrente en este motivo, es que la conducta de la trabajadora descrita en los hechos probados, quebranta la buena fe contractual y perjudica los intereses empresariales , en cuanto supone la realización de una actividad laboral durante la situación de baja médica por incapacidad temporal en la que se percibían las correspondientes prestaciones. El motivo debe ser estimado por las razones que se pasan a exponer. En supuestos como el ahora examinado en los que se imputan conductas consistentes en la realización de trabajos o actividades durante el periodo de baja laboral , la jurisprudencia y esta propia Sala se ha manifEstado de forma reiterada en el sentido de considerarlos contrarios a la buena fe contractual , además de un posible fraude a la Seguridad Social, siempre que dichos trabajos , sean por cuenta propia o ajena , tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador o evidencien la aptitud laboral de éste en perjuicio de la empresa (S.T.S. 22 de septiembre de 1998 ). Ahora bien, también se ha señalado por la jurisprudencia que la situación de baja por incapacidad laboral, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación (ST.S. 14 de febrero 1984 ). Por lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que , dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes , en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (STS 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990 ).

3. Aplicando tal doctrina al supuesto ahora debatido, resulta que según consta en la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia, la demandante que se encontraba de baja por incapacidad temporal como consecuencia de un accidente de tráfico sufrido el 10 de julio de 2005, fue sorprendida los días 23 y 31 de julio y 7 de agosto, "sirviendo y cobrando copas en la discoteca Pachá de la población de Torrevieja, y ello a lo largo de toda o gran parte de la madrugada , actividad en la que tenía que permanecer de pie constantemente y agacharse ocasionalmente para coger, botellas, copas o botellines". Siendo ello así y constando igualmente que a consecuencia del accidente sufrido , la demandante padecía de cervicalgia y lumbalgia , lo que le impedía realizar movimientos de flexo-extensión de la columna lumbar y coger objetos pesados, y tenía recomendado evitar la bipedestación prolongada, resulta evidente que la conducta descrita constituye un ataque a la buena fe contractual, pues no estamos ante un momento de esparcimiento episódico que podía ser comprensible, sino ante lo que constituye la realización en periodo de baja de una auténtica actividad laboral por cuenta de otra empresa que en periodos anteriores había producido su alta en Seguridad Social, que se prolongó durante tres fines de semana consecutivos y durante largos periodos de tiempo en los que se incumplió la recomendación de no permanecer en bipedestación. Todo lo cual supone , o bien que la demandante se encontraba recuperada de sus dolencias y podía incorporarse a su trabajo de dependienta en la empresa demandada, pues los requerimientos físicos de ambos trabajos no son muy diversos, o que con su actitud perjudicaba o dilataba el periodo de su recuperación. Supuestos ambos en que los intereses empresariales quedan seriamente afectados. Entendemos por ello, que la Sentencia de instancia erró al calificar como improcedente el despido producido por la empresa, pues habiendo quedado probado tanto el incumplimiento imputado como su gravedad, debió haberse declarado la procedencia de la medida disciplinaria adoptada por la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 ET y con las consecuencias previstas en el artículo 55.7 del mismo texto legal. Por ello, la Sentencia se revoca en el sentido expuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la Sentencia , se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "COPISCOLOR, S.L.", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Elche, de fecha 30 de noviembre de 2005, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Mónica ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella, declarando la procedencia del despido de la demandante.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia , se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.