Sentencia SOCIAL Nº 2131/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2344/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2344/2016
Recursos de Suplicación - 002344/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Ana Sancho Aranzasti
En València, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2131 DE 2016
En el Recursos de Suplicación - 002344/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de Abril
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000338/2014,
seguidos sobre despido, a instancia de Marí Luz , Dionisio , Eloisa , Natividad , Adelaida , José y
Felicidad , asistidas por el Letrado D. Ricardo F. Peralta Ortega, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL
y TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC SA), asistida por la Letrada Dª Maria-Jesus
Buendia Bermudez y en que son recurrentes los demandantes Marí Luz , Dionisio , Eloisa , Natividad ,
Adelaida , José y Felicidad , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares
Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Teniendo a la parte actora por desistida de las demandas frente a la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA) y desestimando las demandas por despido formuladas por Marí Luz , Dionisio , Eloisa , Natividad , Adelaida , José y Felicidad contra la empresa TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC), declaro procedentes los despidos enjuiciados notificados a los actores Marí Luz , Dionisio , Eloisa , Natividad y José el día 18 de febrero de 2014, a la actora Adelaida el día 21 de febrero de 2014 y a la actora Felicidad el 25 de marzo de 2014, declarando extinguidos los contratos de trabajo entre las partes con esa fecha de efectos y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- Los trabajadores demandantes han prestado servicios para la empresa TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (en adelante TRAGSATEC) con las circunstancias personales y profesionales que a continuación se señalan: Marí Luz (DNI nº NUM000 ): antigüedad de 11/05/2006, categoría profesional de administrativa y salario mensual de 1.229, 98 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Dionisio (DNI nº NUM001 ): antigüedad de 16/08/2000 categoría profesional de técnico de sistemas y salario mensual de 2.231, 84 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Eloisa (DNI nº NUM002 ): antigüedad de 1/02/2008, categoría profesional de administrativa y salario mensual de 1.407, 11 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Natividad (DNI nº NUM003 ): antigüedad de 5/06/2006, categoría profesional de administrativa y salario mensual de 1.130, 00 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Adelaida (DNI nº NUM004 ): antigüedad de 14/12/2004, categoría profesional de administrativa y salario mensual de 1.379, 78 euros, incluida la prorrata de pagas extras. José (DNI nº NUM005 ): antigüedad de 3/07/2003, categoría profesional de responsable de actuaciones y salario mensual de 1.961, 79 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

Felicidad (DNI nº NUM006 ): antigüedad de 8/11/2005, categoría profesional de TAPI y salario mensual de 1.842, 20 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Los trabajadores no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 2.- La empresa TRAGSATEC está configurada como un medio propio instrumental y servicio técnico de las administraciones públicas, cuya actividad se regula a través de encomiendas de gestión u órdenes de encargo y es filial de la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA (en adelante TRAGSA). El Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima y de sus filiales, al que se refiere también la Disposición Adicional 25ª del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, conforme al cual TRAGSA y sus filiales integradas en el grupo definido en el apartado anterior tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de TRAGSA y sus filiales podrán incluirse en los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias. El 100% del capital social de TRAGSATEC pertenece a la matriz TRAGSA, cuyo socio mayoritario (con el 51% de las acciones) es la Sociedad Estatal de participaciones Industriales (SEPI), siendo el resto de los accionistas el Fondo Español de Garantía Agraria, la Dirección General de Patrimonio del Estado y las Comunidades Autónomas.

3.- TRAGSATEC inició en septiembre de 2013 un procedimiento de despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, cuyo periodo de consultas, iniciado formalmente el día 17 de octubre, finalizó sin acuerdo. Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2013 la empresa comunicó a la Autoridad laboral y a la representación de los trabajadores su decisión sobre el despido colectivo. El número de trabajadores afectados se fijó en 610 en los términos recogidos en el documento adjunto denominado 'Cuadro Final de Excedentes', en el que se desglosan por centros de trabajo (con mención a las CC.AA. y a las provincias dentro de éstas) y unidades organizativas, que son las siguientes:- Directivos/organigrama. - Expertos.- Jefe de departamento/JUTEC. - Mandos de actuaciones. - Analista/especialista/senior.- Titulado superior - Analista- Progr. y Técn/sis.- Titulado grado medio.- Técnico de cálculo y similar.- Operadores.- Administrativos.- Otros.

La determinación del personal excedente de los centros de trabajo y unidades organizativas se encargó por la empresa a una empresa consultora a finales de 2012. En el centro de trabajo de Valencia constan referenciados como excedentes: - 6 excedentes administrativos en el grupo de administrativos, de un grupo de afectación de 11.- 4 excedentes analistas-programadores y técnicos de sistemas de un grupo de afectación de 10 analistas-programadores y técnicos de sistemas.- 3 excedentes titulados grado medio de un grupo de afectación de 22 titulados grados medios.- 4 excedentes responsable de actuaciones y proyectos de un grupo de afectación de 11 trabajadores.Y en el centro de Alicante (al que pertenecía la actora Adelaida ):- 1 excedente administrativo en el grupo de administrativos, de un grupo de afectación de 1.Consta también en el escrito que la indemnización será la legalmente establecida, es decir, veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Y constan asimismo los criterios de selección de los trabajadores afectados y que son los siguientes: 1º. Trabajadores que, conforme a lo establecido en el apartado anterior del propio escrito, se adhieran de manera voluntaria al procedimiento.2º. Trabajadores cuyo puesto de trabajo y unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentren comprendidos en el 'Cuadro Final de Excedentes' citado.

3º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo y costes. Señalándose que la aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente. 4.-El Grupo TRAGSA elaboró un documento funcional para la evaluación de empleados (una aplicación informática) y un manual para la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados por las medidas extintivas. El contenido de ambos documentos (docs. 13 y 14 de la parte demandada) se da por reproducido, si bien debe destacarse que en el manual, además de explicar el porqué de cada uno de los factores, se determinó su definición, modo de cálculo y peso sobre el total de la decisión. Los factores se diferenciaron en función del tipo de dato necesario y de la unidad responsable del conocimiento del mismo; y así aquellos factores en los que el conocimiento de los datos de valoración dependía de unidades centrales (Administración de Personal, Formacion, Retribuciones...) los mismos fueron aportados y calculada su valoración por estas unidades centrales (así se hizo con los factores Absentismo y Formación), mientras que para aquellos factores en los que para poder realizar la valoración era necesario el conocimiento del puesto y sus funciones, así como de la persona que lo desarrollaba (Experiencia y Factores de Contribución Actitudinal), la valoración se realizó mediante un sistema de evaluación de diversos factores (a los que después se aludirá) por parte del evaluador designado, quien consultó a los superiores jerárquicos de los trabajadores, sin entrevistarse con los trabajadores afectados ni realizar a los mismos ningún tipo de prueba o encuesta.Las valoraciones de los trabajadores de los centros de trabajo de Valencia y Alicante (en cuanto a los factores Experiencia y Contribución Actitudinal) fueron encomendadas al Gerente de la Unidad Técnica Territorial de Valencia Aragón y Cataluña Antonio Bárcena (evaluó a más de 300 trabajadores y llevaba pocos meses en el cargo mero muchos años en la empresa) y fueron validadas por el Jefe de la Unidad Territorial correspondiente y posteriormente por el Gerente de RRHH que controlaba que no hubiera errores desde el punto de vista jurídico-laboral. 5.- Los factores de Formación y Absentismo se valoraron (por los Servicios Centrales) con criterios objetivos. Respecto al criterio de Formación, la empresa mantiene las bases de datos de titulaciones y conocimientos exigibles para el desempeño de cada puesto de trabajo, así como de la formación de los trabajadores. En el manual se establece que se constatará la formación de cada trabajador frente a los requerimientos del puesto de trabajo, de modo que tendrá mayor puntuación aquel trabajador que sí reúna los requisitos básicos de formación para el puesto. No obstante, todos los trabajadores (al menos los que han sido evaluados en la ejecución del despido colectivo de los centros de Valencia y Alicante, cuyas valoraciones se indicarán más adelante) han sido valorados con 10 puntos. En relación con el criterio de Absentismo, la valoración se efectuó tomando en cuenta el tiempo que un trabajador ha permanecido de baja médica por enfermedad común (en el periodo diciembre/12 a noviembre/13). Y así la actora Eloisa es la única de los demandantes que no tiene la puntuación máxima (10 puntos), puesto que permaneció de baja médica desde el 22.02.2013 al 12.03.2013. (13 jornadas laborables). El cómputo se realizó partiendo del trabajador con más jornadas de absentismo según los criterios. En este caso fue de 32 días. Como la valoración del absentismo es de 10, el trabajador que tiene 32 días tendrá la puntuación de 0 y el que no tenga absentismo tendrá 10 de puntuación. Y al que tenga entre 0 y 32 se le aplicará un % de penalización según la regla de 10/32= 0, 3125 (en el caso de la Sra. Eloisa , al tener 13 jornadas x 0, 3125= 4, 1 de penalización, de la que resulta una puntuación de 5, 9 (10-4, 1 = 5, 9). 6.- En relación con el criterio de Experiencia, con un máximo de 25 puntos, no se corresponde con la antigüedad en la empresa o en el puesto de trabajo, sino que se mide la experiencia adquirida en sus puestos que requieran de conocimientos específicos sobre las necesidades, modos de hacer, herramientas y metodología propia de la sistemática de las Administraciones a las que se presta servicios en función de la mayor dificultad de adquisición de los mismo y de sustitución de los trabajadores que los poseen. Se establecen 3 puntuaciones: alta (25 puntos); media (10 puntos) y baja (0 puntos).Y en relación con los Factores de Contribución Actitudinal, criterio al que se le otorga 55 puntos, en el manual se describe la definición de cada factor y los comportamientos observables que dan lugar a cada posible puntuación de los mismos. Se definieron cinco Factores de Contribución Actitudinal: Identificación y compromiso con la empresa. Implicación en la consecución de los objetivos. Cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos. Trabajo en equipo. Polivalencia (capacidad para adaptarse a cambios ya otras funciones). Y para cada uno de ellos se establecieron cuatro posibles valoraciones:- Deficiente: referencia negativa para el resto. - Necesita mejorar: no llega a un nivel adecuado. - Satisfactorio: nivel adecuado, sin sobresalir del grupo de referencia. - Sobresaliente: es una referencia positiva para el grupo. Cada uno de los Factores de Contribución Actitudinal tiene un peso diferente para cada unidad organizativa a la que pertenecen los trabajadores evaluados en función de la influencia que los mismos tienen en su contribución a los resultados de la empresa. El peso de cada factor no era conocido por los evaluadores con el fin de evitar posibles sesgos en las valoraciones.7.- La suma de los productos de cada valoración por su peso relativo proporciona un valor final que queda como dato recogido individualmente para cada trabajador, de modo que a mayor puntuación obtenida en el conjunto por un trabajador su preferencia de designación será menor. La valoración de los trabajadores de las unidades organizativas en las que se incluyen a los actores (a los cuales se resalta en negrita) han sido las que se detallan en las fichas que a continuación se reproducen: Los trabajadores despedidos, conforme a los criterios de selección y las valoraciones que se acaban de consignar han sido los siguientes:CENTRO DE TRABAJO VALENCIA AGRUPACION ANALISTA- PROGRAMADOR Y TECNICO DE SISTEMAS : Lázaro . Dionisio .CENTRO DE TRABAJO VALENCIA AGRUPACION TITULADO GRADO MEDIO : Felicidad . Covadonga . CENTRO DE TRABAJO VALENCIA AGRUPACION ESPECIALISTA/SENIOR: José . CENTRO DE TRABAJO VALENCIA AGRUPACION ADMINISTRATIVOS: Rosa , Eloisa , Candelaria , Marí Luz , Natividad . CENTRO DE TRABAJO ALICANTE AGRUPACION ADMINISTRATIVOS: Adelaida . 8.- Mediante cartas de fecha 17 de febrero de 2014, notificadas a los actores Marí Luz , Dionisio , Eloisa , Natividad y José el día 18 de febrero y a la actora Adelaida el día 21 de febrero, y de 24 de marzo de 2014, notificada a la actora Felicidad el 25 de marzo (también se notificaron al Comité de Empresa), la empresa comunicó a los citados trabajadores la extinción de sus contratos de trabajo en el contexto del citado despido colectivo y con efectos de la fecha de notificación de la correspondiente comunicación. En las citadas comunicaciones la empresa hace constar la entrega en ese momento a los trabajadores, mediante cheque nominativo, de la indemnización legal correspondiente, en los siguientes importes: Marí Luz : 6.622.- € Dionisio : 19.935.-€ Eloisa : 5.628.-€ Natividad : 5.757.- € Adelaida : 8.240.-€ José : 13.760.-€ Felicidad : 10.196.-€. El contenido de las cartas de despido se da por reproducido en aras a la brevedad, incluyendo, por lo que interesa a la resolución del litigio, un apartado referido a los criterios de selección, en el que se hace constar la puntuación obtenida por cada uno de los trabajadores, detallándose los resultados de la evaluación por factores. 9.- La actora Eloisa ingresó en la empresa en fecha 1-02-2008 tras la suscripción de contrato de trabajo para obra o servicio determinado para prestar servicios con la categoría profesional de oficial de 1ª administrativo. En fecha 26-01-2009 las partes suscribieron nuevo contrato de la misma modalidad en el que figura también la categoría profesional de oficial de 1ª administrativo, cuyo contrato fue convertido en indefinido en 1-03-2010. La actora mantuvo un proceso de IT por enfermedad común en el periodo 22/02/2013 a 12/03/2013 (13 días laborales). Mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2013 la empresa le ofreció cubrir un puesto de trabajo en las oficinas de la empresa en Madrid por un periodo aproximado de 4 meses, dándole un plazo de dos días para contestar y haciéndole saber que, de no hacerlo, se entenderá que declina el ofrecimiento. La actora no dio respuesta al mismo (quien sí aceptó el ofrecimiento fue la también actora Marí Luz -auxiliar administrativa-, quien se desplazó a Madrid y percibió durante el tiempo del desplazamiento cantidades en concepto de 'trabajos superior categoría'). Mediante escrito de 31 de mayo de 2013 la empresa le concedió una licencia retribuida en tanto en cuanto la empresa localiza un programa de formación que pretende incrementar su empleabilidad o surgiera un puesto en el que pudiera reunir las condiciones de aptitud necesarias. En fecha 18 de abril de 2013 la actora había solicitado por correo electrónico la 'reclasificación profesional' en base al art. 20 del Convenio colectivo. En la citada comunicación manifiesta ser Licenciada en Economía, alega que siempre le han encomendado funciones de una mayor cualificación y capacitación que al resto de trabajadores de su categoría, siendo habitual que asistiera a reuniones acompañando al técnico superior o, en ocasiones, sustituyéndolo. Cuyas funciones entiende equiparables a la de un técnico superior, añadiendo que desde octubre de 2011está desempeñando la labora de técnico de aplicaciones informáticas (TAPI). El Comité de Empresa dirigió escrito a RR.HH. en el que hace constar que le consta que la trabajadora lleva desempeñando la labor de técnico de aplicaciones informáticas de igual forma que el resto de los técnicos con categoría superior. La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha 25 de junio de 2013, que realizó actuaciones en las que la empresa emitió un informe de las tareas concretas realizadas por la actora desde su ingreso en la empresa. Consta en el mismo que desde octubre de 2011 la actora está incorporada al equipo de apoyo al desarrollo informático de la aplicación informática de captura de solicitudes Agriweb, con tareas de apoyo a los técnicos asignados al proyecto. La Inspección de Trabajo archivó el expediente informando a la trabajadora que, ante la negativa de la empresa al reconocimiento de la categoría profesional solicitada, procede plantear la correspondiente demanda en reclamación de clasificación profesional ante la jurisdicción social. Informándole asimismo que en la empresa se creó una Comisión de Reclasificación como órgano encargado del análisis de las reclamaciones de clasificación profesional. La trabajadora no presentó demanda en materia de clasificación profesional (ni de diferencias salariales por realización de trabajos de superior categoría) ni instó su adecuada clasificación profesional ante la Comisión de reclasificación del Convenio. Eloisa figura como asistente por la empresa Tragsatec en actas de reuniones de personal de TRAGSATEC con la Consellería de Agricultura, Pesca y Alimentación celebradas en el año 2012 y principios de 2013 en el marco del Plan de Modernización del Sistema de Ayudas del Sector Agrario. 10.- El actor Dionisio , que tiene reconocida la categoría profesional de técnico de sistemas, remitió sendos correos electrónicos en fecha 2 de diciembre de 2013 a dos personas con cargos no identificados (previsiblemente del departamento de RR.HH.) en los que, en relación con la descripción de los puestos tipos remitida por el Comité, manifiesta que se le suscita la duda de si está incluido en la agrupación/unidad organizativa de 'Analista-Programador y Técnico de Sistemas' (esta última es la categoría que tiene en contrato, dice) o en la de 'Técnico de cálculo y asimilados', que sería más o menos, dice, lo más parecido a sus funciones actuales.

El 16 de septiembre siguiente remitió nuevo correo reiterando la pregunta, señalando en el mismo que según su contrato es Técnico de Sistemas, según la información solicitada al Comité es Analista-Programador y según sus tareas actuales es Programador o, quizás, dice, Analista-Programador. El 13 de febrero 2014 vuelve a solicitar por el mismo medio la misma aclaración. En fecha 20 de junio de 2014 (meses después de comunicarle su despido) presentó reclamación ante la Comisión de Reclasificación Profesional, solicitando la de Programador/Analista. Las tres categorías mencionadas (Técnico de Sistemas, Analista-Programador y Programador) se encuadran en la misma agrupación (unidad organizativa) para la designación de excedentes, la de 'Analista-Programador y Técnico de Sistemas'. 11.- Paralelamente al procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC que se menciona en los apartados anteriores, la empresa TRAGSA llevó a cabo, por su parte, otro procedimiento de despido colectivo que asimismo terminó sin acuerdo. A la hora de determinar los trabajadores afectados por el presente procedimiento de despido colectivo, los criterios tenidos en cuenta por TRAGSA fueron los siguientes (similares a los del procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC): 1º.- Trabajadores cuyo puesto de trabajo y unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentren comprendidos en el cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios. 2º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes. La aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente. 12.- Contra la decisión empresarial de despido colectivo se presentaron demandas por diferentes Sindicatos ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que dieron lugar a los procedimientos acumulados sobre despido colectivo 499/2013, 509/2013, 511/2013 y 512/2013, en los que, con fecha 28 de marzo de 2014, la Sala de la Audiencia Nacional dictó sentencia declarando nula la decisión extintiva, con el consiguiente derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando solidariamente a Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC) a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir'. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad en tres diferentes causas: a).- Que en el periodo de consultas no se ha aportado, «aún con carácter provisional», el estado de cambios en el patrimonio neto y estado de flujos efectivos; y que «(c)omo quiera que en este caso tales documentos no fueron presentados a pesar de ser reclamados por los trabajadores, teniendo además en cuenta que tenían incidencia en la valoración de la evolución reciente del patrimonio de la empresa y de su tesorería, elemento esencial para valorar las relaciones de TRAGSA con el SEPI (sistema INTERSEPI) y con TRAGSATEC, se trata de datos relevantes cuya omisión, conforme al artículo 124 de la Ley de Jurisdicción Social, determinan la nulidad del despido colectivo». b).- Que hubo ausencia de concreción de las causas invocadas para el despido colectivo en la comunicación final realizada a la representación legal, porque «durante el periodo de consultas se produce una alteración importante de la medida de despido colectivo, puesto que se reducen de 836 despidos inicialmente previstos a 726... Por ello la información sobre las citadas causas debió actualizarse en la comunicación final del despido colectivo, lo que no se hizo. Y ello añade una nueva causa de nulidad, ya que dicha comunicación constituye un elemento indispensable para centrar el objeto de despido y de su eventual impugnación». c).- Que los criterios de selección de los trabajadores afectados «no han sido fijados durante el periodo de consultas», son «totalmente imprecisos» y el manual para su aplicación no respeta los principios constitucionales de mérito y capacidad, así como incurre en vulneración de la DA Vigésima por su «exclusión del gran número de trabajadores temporales existentes». Por otro lado, la sentencia justifica la condena solidaria de TRAGSATEC, por considerar: a).- Que con TRAGSA «existe un grupo de empresas a efectos laborales, dado que la estructura organizativa es común a ambas, tanto en el ámbito directivo como en el ámbito administrativo y en el de la mayoría de los medios materiales, siendo varios cientos de personas los que prestan servicios para ambas desde las mismas oficinas y con los mismos medios materiales, hasta el punto de TRAGSATEC carece de estructura de dirección propia». b).- Que «aun cuando TRAGSATEC abone contablemente a TRAGSA, bajo el amparo de diferentes contratos y títulos jurídicos, cantidades como pago de los servicios compartidos en función del porcentaje estimado de uso por la misma, dicho abono...

ni tiene carácter marginal, puesto que afecta a toda la estructura administrativa y directiva de la empresa, ni está acreditado que los pagos por bienes y servicios se hagan a precios de mercado»; y que la mención -en la Memoria de la empresa- que se hace a que «las transacciones entre las empresas vinculadas... se contabilizan por su 'valor razonable'», entiende la Sala que solamente «tiene un carácter ritual y repetitivo» que no se ajusta al concepto que del «valor razonable» ofrece el Plan General de Contabilidad (Decreto 1514/2007, de 16/Noviembre). c).- Que «la unidad de dirección es en este caso no solamente una coincidencia de las personas que ejercen los puestos directivos, que no sería determinante, sino una actuación unitaria en el cumplimiento de sus funciones y en la determinación de sus objetivos, como es la multiplicidad de encomiendas de la Administraciones, por lo que esa unidad de dirección se proyecta sobre una estructura productiva integrada... Los destinatarios de sus servicios son los mismos y el régimen jurídico aplicable es idéntico. Incluso las tarifas aplicadas por ambas están reguladas en el mismo instrumento jurídico, que es el Acuerdo de la Comisión para la determinación de tarifas TRAGSA y sus filiales como medio propio instrumental de la Administración General del Estado (BOE 26 de agosto de 2011)». 13.- El despido colectivo decidido por TRAGSATEC fue asimismo objeto de impugnación ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (proced. 508/2013 ) y en él las partes llegaron a un acuerdo en conciliación judicial en virtud del cual los sindicatos actores, por un lado, y ambas empresas TRAGSA y TRAGSATEC, por otro, acordaron aplicar al procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/13 y acumulados (el de TRAGSA), incluyendo para el personal de TRAGSATEC las mismas medidas sobre incorporación provisional que se han aplicado al personal de TRAGSA. 14.- En efecto, en ejecución provisional de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28-03-2014 , los actores, como el resto de trabajadores afectados por el despido colectivo de TRAGSATEC, fueron readmitidos en su puesto de trabajo. 15.- La citada sentencia fue recurrida en casación por el Abogado del Estado, en representación de las empresas demandadas, cuyo recurso fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Pleno de 20 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 1º.- Estimamos el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de «EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A.» (TRAGSA) y «TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS» (TRAGSATEC). 2º.- Revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 28/Marzo/2014 (demandas acumuladas 499/2013 , 509/2013, 511/2013 y 512/2013). 3º.- Acogemos la falta de legitimación pasiva alegada por TRAGSATEC.

4º.- Desestimamos las demandas interpuestas por «METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA» (MCA-UGT), la «FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN, MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS» (FECOMA-CCOO), la «CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES» (CGT), la «CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS» (CSI-F) y diversos «COMITÉS DE EMPRESA» de TRAGSA (Intercentros; Autonómico de Castilla y León; provinciales de León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila). Y 5º.- Declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por TRAGSA en 29/11/13. En los fundamentos jurídicos octavo a undécimo de la sentencia de casación se razona sobre la decisión de la resolución recurrida acerca de los criterios de selección de los trabajadores afectados, que asimismo se revoca por los argumentos que en dichos fundamentos jurídicos constan y que también se dan por reproducidos en aras a la brevedad, sin perjuicio de que se haga mención a los mismos en los fundamentos jurídicos de esta resolución. 16.- Tras la Sentencia del T.S. citada, la empresa comunicó a los actores la confirmación de los despidos individuales por burofaxes de fecha 29.12.2015 , recibidos el 04.01.2016 por Eloisa , Felicidad , Marí Luz y Natividad , el 05.01.2016 por Dionisio , el 08.01.2016 por Adelaida y el 30.12.2015 por José . 17.- En fecha 21 de enero de 2016 se colgó en la página web de Grupo Tragsa 'Carta del Presidente' del siguiente contenido literal: 'Me dirijo a vosotros para informaros que en el día de hoy finaliza la aplicación del Procedimiento de Despido Colectivo en TRAGSA y TRAGSATEC. Tras el incremento de la actividad registrado a finales de 2015, se ha reducido en un 58% la aplicación del Procedimiento, el cual ha afectado finalmente a 555 personas (5% de la plantilla total, integrada por 10.800 trabajadores) de los 1.336 despidos autorizados por la sentencia del Tribunal Supremo. En todas las organizaciones hay momentos en los que es necesario tomar medidas de tipo estructural, organizativo y productivo para adaptarse a las circunstancias de su actividad. En este sentido, la situación económica, organizativa y productiva de las empresas del Grupo han motivado la toma de decisión más difícil y dura para la organización a lo largo de su historia. Por todo ello, quiero agradecer el esfuerzo y el compromiso de todos los trabajadores del Grupo TRAGSA en todo este periodo tan complejo y difícil para nuestras empresas.

Quiero enfatizar nuevamente que hoy la Dirección de la Empresa da por finalizada la ejecución del Despido Colectivo de TRAGSA y TRAGSATEC, no produciéndose, por tanto, a partir del día de hoy ninguna nueva extinción de contrato de trabajo al amparo de este Procedimiento. Empezamos una nueva etapa, con un mensaje inequívoco de esperanza, que nos permita construir entre todos el futuro de un Grupo de empresas públicas sostenibles y eficientes, para seguir siendo el mejor medio de nuestras Administraciones'. 18.- Con fechas 4 de marzo de 2014 y 3 de abril de 2014 (en el caso de Felicidad ) se presentaron papeletas de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose los actos conciliatorios el día 25 de abril y terminando con el resultado de 'sin avenencia'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de los demandantes Marí Luz y OTROS, impugnándose de contrario por 'TRAGSATEC, SA'. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia que desestimo su demanda en materia de despido.

1. El recurso se articula en tres motivos redactados al amparo del art. 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero denuncia la infracción del art. 124.13.b).2º de la LRJS , con cita de STS de 25-6-14 , 24-2-15 y 20-10-15 , alegando que en la impugnación colectiva no se resuelve sobre la aplicación individualizada de los criterios de selección decididos por la empresa o acordados con la representación de los trabajadores, que hubo falta de objetividad en la aplicación individualizada de los criterios de selección.

2. El Tribunal Supremo en sentencia de 23-septiembre-2014 (rc.231/2013 ) señala: 'que el artículo 124 LRJS establece diferencias notables entre dos distintas vías procesales, la contemplada en el apartado 1 y la que recoge el apartado 13 del precepto. La regulación es diferente en lo que concierne al momento (y orden cronológico) en que pueden ser utilizadas, a los sujetos legitimados, a los órganos de la jurisdicción social competentes, a los distintos objetos del proceso, a los trámites del procedimiento y a los efectos de las respectivas sentencias. La finalidad que el legislador persigue, mediante esta compleja regulación procesal, es la de evitar las divergencias de resoluciones judiciales que podrían producirse de haberse establecido la posibilidad de proceder al enjuiciamiento directo, en las impugnaciones de los despidos individuales efectuados en el seno del despido colectivo, de todas las cuestiones jurídicas potencialmente implicadas en una decisión de despido colectivo. Asimismo, por razones de economía procesal, se procede a atribuir la competencia encomendando, de un lado, a las Salas de lo Social la resolución prejudicial de los motivos que afectan colectivamente a todos los implicados y, de otro, a los Juzgados de lo Social la resolución de las restantes cuestiones planteadas individualmente por los trabajadores despedidos, a raíz de los sucesivos actos de despido adoptados por el empresario en ejecución del despido colectivo.

La diferenciación de las vías procesales del artículo 124 LRJS se fundamenta en la distinción de los respectivos objetos de las acciones correspondientes. La acción del artículo 124.1 LRJS -impugnación por los representantes legales o sindicales de los trabajadores- que ha sido la ejercitada en el presente litigio, tiene por objeto la decisión extintiva colectiva ('despido colectivo'). La acción del artículo 124.13 LRJS tiene por objeto los actos subsiguientes de despido exteriorizados mediante carta que se comunica a los trabajadores despedidos' .

3. Pues bien, en el presente caso el Tribunal Supremo en Sentencia de 20-10-15 , se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva, validando los criterios de selección de los trabajadores afectados decididos por la empresa, sin que del relato de hechos probados de la sentencia aquí recurrida se desprenda dato alguno que permita afirmar la alegada falta de objetividad en la aplicación individualizada, pues los mismos criterios fueron aplicados por igual a todos los afectados, y el que alguno de tales criterios pueda calificarse de genérico, ello no implica que el despido sea nulo ni improcedente, debiéndose tener en cuenta que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho, supuesto que no se dan en el presente caso, pues consta que la empresa encargó la elaboración de un informe técnico a un tercero para determinas los puestos 'excedentarios', y elaboró una 'evaluación multifactorial' para la valoración de los trabajadores en puesto excedentarios, mediante una aplicación informática con las valoraciones del evaluador quien a su vez recaba informes de los superiores jerárquicos de los trabajadores, siendo finalmente revisada la valoración por dos instancias, lo que lleva a desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Primera, en relación con los artículos 2 y 55 y la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 7/2007 de 12-abril del Estatuto Básico del Empleado Público , y art. 51 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que deben aplicarse a la demandada, como empresa del sector público, los criterios de merito, capacidad, publicidad, igualdad y objetividad, y no se ha llevado a cabo ninguna prueba que permita contrastar, con objetividad y en términos de igualdad, los meritos y deméritos de los trabajadores afectados por el proceso de despido colectivo, privando a los demandantes de poder alegar los meritos que entendieran les correspondían, lo que causa indefensión a los trabajadores.

El motivo no puede prosperar ya que ninguna indefensión se ha causado a los actores, pues en la carta de despido consta la puntuación obtenida y se detallan los resultados de la evaluación por factores, en atención a los criterios de selección, sin que la empresa venga obligada a comunicar la información relativa a la valoración en momento anterior al despido, y sin que del relato fáctico se desprenda que la empresa haya actuado con arbitrariedad. Por otra parte, la demandada, aunque forme parte del sector público empresarial, no es administración Pública, y se rige por el ordenamiento jurídico privado, salvo normativa presupuestaria, contable, patrimonial y de contratación, no estando afectados sus empelados por el EBEP.

Así la STS de 6-7-2016, rec. 229/15 dice, 'La empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de 'Administración' a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos. TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal. La 'contratación' que ha se sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Las normas del EBEP son inaplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública. Salvo en temas patrimoniales y relacionados con ellos, a esta mercantil se le aplican las mismas normas que a cualquier otra. Doctrina constitucional y de esta Sala conducen a la misma conclusión: no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleado público', y añade, 'A) Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constituciónse refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión. TRAGSA no está obligada a cumplir con los principios constitucionales de acceso a la función pública, en los términos planteados por el recurso. Desde esa perspectiva, no puede hablarse de un derecho de los ciudadanos (acceder a un empleo en esa entidad) que sea vulnerado por la regulación del convenio. B) Doctrina constitucional y de esta Sala Cuarta conducen a que no pueda aplicarse el régimen de acceso al empleo público a la contratación laboral de TRAGSA. Ello, claro está, sin perjuicio de que sea deseable y lógico que se actúe con arreglo a esos principios, tal y como el convenio colectivo impugnado intenta'.



TERCERO.- En el tercer motivo, se denuncia la infracción del art. 124.13, párrafo primero, de la LRJS , en relación con el art. 122.3 de la misma Ley , alegando que el despido deviene improcedente por la incorrecta aplicación de los criterios de selección fijados por la empresa.

El motivo debe desestimarse, pues de los hechos probados no se deduce que los criterios de selección se hayan aplicado incorrectamente, pues la valoración de las circunstancias concretas como son, experiencia y factores de contribución actitudinal, corresponde al empresaria, y en el presente caso se elaboró un manual indicando que la experiencia se mide por la adquirida en puestos que precisen de conocimientos específicos sobre las necesidades de las Administraciones a las que se presta el servicio, y los factores de contribución actitudinal se miden con cinco factores: identificación y compromiso con la empresa, implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horario, normas y procedimientos establecidos, trabajo en equipo y polivalencia, estableciéndose para cada uno cuatro posibles valoraciones, sin que conste discriminación alguna ni fraude de ley o abuso de derecho, ni arbitrariedad.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Marí Luz , Dionisio , Eloisa , Natividad , Adelaida , José y Felicidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº .

16 de los de Valencia, de fecha 29 de Abril de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2344 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.