Sentencia SOCIAL Nº 2131/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160004670
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1439/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 344/2016
Recurrente: Pedro Miguel
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 2131/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 3 de mayo de 2017 , en
el que ha intervenido como parte recurrente DON Pedro Miguel , representado y dirigido técnicamente por
el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de abril de 2016, don Pedro Miguel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 334/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 28 de junio de 2016, se celebró el juicio el 5 de abril de 2017.



TERCERO.- El 3 de mayo de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Pedro Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, conlos siguientes pronunciamientos: Se confirma la resolución administrativa impugnada del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Pedro Miguel , mayor de edad, de profesión habitual camarero en hotel, tiene concedido, por Resolución de fecha 25/1/2011 de la Dirección Provincial del INSS incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

La base reguladora es de 1.411, 74€ mensuales. El porcentaje de la pensión del 55% de la base reguladora. El importe líquido a percibir asciende a 776, 46€. El primer periodo fue de 21/1/2011 a 31/1/2011.

II.- Iniciado procedimiento de revisión de grado a instancia del actor, la Dirección Provincial del INSS emite Resolución de fecha 25/1/2016 en la que se confirma el grado de IP total+ 20% derivado de enfermedad comunal no haberse apreciado por el Equipo de Valoración de Incapacidades modificación de su estado invalidante profesional.

III.- En fecha 21/1/2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común), confirmar el grado de incapacidad permanente, en grado de total+ 20%.

La calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 21/1/2018.

El informe establece que 'analizadas las secuelas descritas en el informe médico de síntesis emitido por la Unidad Médica de valoración de incapacidades artrosis mediotarsiana y del retropie bilateral. Rizartrosis bilateral. Síndrome de apnea del sueño. Angor estable con test de isquemia positivo de alto riesgo. T° depresivo 2° a fallecimiento de un hijo'.

El EVI con fecha 8/3/2016 propuso confirmar el dictamen propuesta.

IV.- Presentada reclamación previa en fecha 26/2/20166, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 9/3/2016, confirmando la resolución de fecha 25/1/2016.

V.- El ahora actor presentaba en el momento de la revisión de gradog las patologías descritas en el hecho probado III.



QUINTO.- El 5 de mayo de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 18 de julio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le reconociese la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se añada al hecho probado I que el cuadro cínico que justificó el reconocimiento del grado total fue el de «artrosis mediotarsiana y del retropié severa bilateral», identificando en apoyo de tal modificación el documento 1 de su ramo de prueba, y defendiendo que era fundamental para el recurso al ser la pretensión formulada de revisión del grado.

La parte recurrida impugna dicho motivo.

La añadidura que se interesa ha de ser necesariamente acogida pues, siendo la pretensión contenida en la demanda y reproducida en este recurso, la del reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta por agravamiento, resulta indispensable llevar a cabo una comparación del cuadro residual originario con el que se haya determinado en el expediente de revisión.

Por tanto, el hecho probado 1 ha de quedar modificado en tal sentido.



TERCERO.- La parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 194.1.c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que se había producido una agravación evidente del cuadro clínico, que le impedían desempeñar ningún tipo de profesión u oficio de forma reglada.

La entidad gestora impugna el recurso.



CUARTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -tras la modificación acogida-, se desprende que se está ante un trabajador, camarero de hotel, al que cuando contaba 51 años la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión, por padecer espondilolistesis artrosis mediotarsiana y del retropié severa bilateral En enero de 2016, a la edad de 56 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de artrosis mediotarsiana y del retropie bilateral, rizartrosis bilateral, síndrome de apnea del sueño, ángor estable con test de isquemia positivo de alto riesgo, trastorno depresivo 2° a fallecimiento de un hijo.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y confirmó el grado anteriormente reconocido, decisión que, a su vez, confirmó la sentencia de instancia y desestimó la demanda, conclusión a la que llegaba argumentando esencialmente que: ...las patologías recogidas por el Equipo de Valoración de Incapacidades carecen de la magnitud requerida para conceder al actor el grado de incapacidad permanente absoluta atendiendo al resultado de las pruebas objetivas realizadas, debiendo prevalecer el criterio de aquel equipo frente a los informes médicos aportados por la parte actora (ex. folios 105 a 131 de su ramo de prueba), por las condiciones de objetividad e imparcialidad que le son propios, al estar compuesto por profesionales independientes, y teniendo en cuenta, además, que dichos informes, en su práctica totalidad son de fecha anterior al hecho causante 9y ya valorados en expedientes anteriores) y ninguna nueva valoración aportan con respecto al estado del actor en aquel momento; sin que el resto de patologías alegadas impliquen incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo.

De otra parte, de la documental medica aportada y especialmente documento obrante al folio 110 de las actuaciones, consistente en informe psicológico, se establece, entre otros aspectos, y a propósito del estado de duelo por fallecimiento de un hijo 'su cuadro sintomático le provoca un malestar y deterioro psicosocial importante', pero no concluye el informe que sea absoluto.

En idéntico sentido se pronuncia el informe obrante al folio 112 de las actuaciones que establece, entre otros aspectos, 'episodio depresivo moderado sin síntomas somáticos', lo cual no merece de ser tenido en cuenta a los efectos de la incapacidad absoluta que ahora se solicita.



SEXTO.- La obligada comparación entre los padecimientos que justificaron el reconocimiento de la incapacidad permanente referida al quehacer profesional del trabajador, y los establecidos en con ocasión de la revisión pedida -que no ha sido abordada en la sentencia de instancia-, pone de manifiesto que la única entidad patológica de nueva aparición es la enfermedad cardiaca. Ello es así porque, aun cuando se trate de un extremo silenciado, no puede ignorarse por esta Sala que ya desestimó una pretensión de revisión de grado por agravamiento anterior, sobre la base de un cuadro residual conformado por rizartrosis, gonartrosis, síndrome de apnea del sueño, artrosis mediotarsiana y del retropié severa bilateral, y duelo (derivado del fallecimiento de un hijo), ello en sentencia de 27 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10383/2014 ].

Aquella dolencia cardiaca, una isquemia en territorio de dos arterias, es tenida como de alto riesgo por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en la propuesta que efectúa, con toda probabilidad porque, tal como consta en el informe del cateterismo cardiaco realizado en julio de 2015, reseñado el médico inspector en su informe (folio 43 vuelto), es determinante de una lesión del 30-40 por 100 en la arteria descendente anterior; y de un 50 por 100, en la circunfleja (folio 130). En dicha prueba, además, se consigna la «persistencia de clínica», que es lo que lleva a la realización de la misma.

Con tal padecimiento, de nueva aparición, unido al resto de las dolencias reconocidas, se considera que don Pedro Miguel es ya un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Miguel , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 3 de mayo de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 25 de enero de 2016.

III.- Se declara a don Pedro Miguel en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de mil cuatrocientos once euros con setenta y cuatro céntimos (1.411, 74 €), y con efectos económicos desde el 25 de enero de 2016.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 090017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 090017. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.