Sentencia Social Nº 2132/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4877/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8054745

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 20 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2132/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Autoridad Portuaria de Barcelona frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 14 de junio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1145/2012 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Sagrario . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de noviembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por AUTORITAT PORTUARIA DE BARCELONA debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Sagrario de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que por resolución administrativa de 12-7-2012 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Luis Antonio declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa Autoridad Portuaria de Barcelona. La enfermedad profesional ha dado lugar a las prestaciones de muerte y supervivencia a favor de Sagrario , folios 26 y ss, 160. Disconforme la parte actora con la anterior resolución administrativa ésta interpuso la pertinente reclamación previa en fecha 13-8-2012, folios 39 y ss, que fue desestimada por resolución administrativa de 18-10-2012, folio 50.

SEGUNDO.- Que por sentencia del juzgado social nº 27 de Barcelona de fecha 2-2-2009 se declaró que las prestaciones de viudedad de la que es beneficiaria Sagrario derivaba de enfermedad profesional, folios 294 y ss a los que íntegramente me remito. Por auto de 16-2-2009 se aclaró la anterior y referida resolución judicial, folio 299 y ss. Por sentencia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27-4-2010 se confirmó la sentencia antes referida emitida por la titular del juzgado social nº 27 de los de Barcelona, folios 302 y ss a los que íntegramente me remito, resultando firme, extremo aceptado por las partes.

TERCERO.- Que la demandada Sagrario es la viuda del causante Luis Antonio nació el NUM001 -1934 y fallecido el 24-4-2007 a causa de un carcinoma anaplástico de pulmón desarrollado sobre neumoconiosis asbestoris. -Hecho primero postulado por la parte demandada y admitido por la parte actora y expediente administrativo, hecho probado primero sentencia firme 2-2-2009 juzgado social nº 27 de los de Barcelona -

CUARTO.- Que el causante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Autoridad Portuaria de Barcelona en el puerto autónomo de Barcelona de 19-11-1965 a 6-5-1969 como peón, del 7-5-1969 a 1-6-1982 como fogonero en la sección de flota del 2-6-1982 al 30-1-1987 como ayudante mecánico naval en la sección de flota y del 1-2-1987 al 31-3-1992 como ayudante mec naval prestando servicios de mantenimiento en la zona portuaria.- hecho admitido parte actora y además folios 294 y ss.

QUINTO.- Que el causante que prestó servicios para la empresa actora en las actividades de fogonero y ayudante mecánico naval en el período 1960-1992 estuvo expuesto al amianto tal como declara la sentencia firme del juzgado social nº 27 de los de Barcelona antes referida y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que la confirma, se deduce además folios 95 y 96, 294 y ss, 310 a 392. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Sagrario , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la demanda que formula la empresa (Autoritat Portuaria de Barcelona) se alza en suplicación la parte actora(Autoritat Portuaria de Barcelona)articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la parte demandada( Sagrario ).

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare la no concurrencia de culpa contractual en la enfermedad profesional contraída por el causante y se absuelva a la empresa de la condena al recargo de prestaciones de viudedad de la demandada.

SEGUNDO.-Al amparo del art.193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social ,la jurisprudencia, y el art 53.2 del RD 5/2000 de 4 de agosto ,que establece la presunción de certeza de los informes de la inspección de trabajo.

La justificación del mismo lo basa en la exigencia de la jurisprudencia del requisito de la culpabilidad y la exigencia jurisprudencial de acreditar la infracción de los preceptos concretos no siendo válida la invocación de normas genéricas, y que el informe de la inspección de trabajo rechazan la presunción de certeza que le atribuye la sentencia,ya que no se acredita la infracción de normas ni se puede imputar negligencia a la parte recurrente por no haber adoptado medidas encaminadas a prevenir y proteger un riesgo que ni era contempable en las actividades ordinarias y generales,ni en las funciones del causante.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento.

TERCERO.-En primer lugar hay que señalar que la parte demandada(la viuda del causante,en la impugnación del recurso de suplicación alega la adición de un nuevo hecho probado el sexto de conformidad con el art 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO.-El artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social establece lo siguiente:Traslado a las otras partes.

1.Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

De conformidad con el dto 33,dto 34,dto 35,dto 36,14 de la parte actora,proponiendo la siguiente redacción:'Consta que la prestación de servicios laborales del causante como fogonero se efectuaron en el Port de Barcelona en el Dique Flotante del que era concesionario la sociedad Unión Naval de Levante, S.A.-Talleres Nuevo Vulcano.En expediente NUM000 se indica el cuadro de características del contrato para la venta forzosa del DIQUE FLOTANTE VULCANO, por subasta pública. En las indicadas condiciones consta la existencia de amianto en el aislamiento de distintos elementos y conducciones del dique. En anexo n° 7 que forma parte del indicado expediente, realizado por entidades competentes y acreditadas en materia de análisis y recogida de amianto, se certifica la existencia de asbesto en el dique y que el riesgo de exposición es INACEPTABLE'.

Desestimamos la adición del hecho probado sexto en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, ya que en el hecho probado cuarto establece los períodos que ha trabajado el causante con la parte recurrente, y establece el hecho probado quinto que ha estado en contacto con el amianto establecido en sentencia que es firme y por lo efectos de la cosa juzgada positiva de la misma en este procedimiento como posteriormente se analizará en esta sentencia.

QUINTO.-En el presente caso queda acreditado que Sagrario es la viuda del causante.

Y que la sentencia del juzgado social n° 27 de Barcelona de fecha 2-2-2009 declara que las prestaciones de viudedad de la que es beneficiaria Sagrario derivaba de enfermedad profesional folio 297 y mediante auto de 16-2-2009 se aclara la anterior y referida resolución judicial folio 300,y en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27-4-2010 se confirma la misma, folio 308, siendo firme.

El causante Luis Antonio ,nació el NUM001 -1934 y falleció el 24-4-2007,como consecuencia de un carcinoma anaplástico de pulmón desarrollado sobre neumoconiosis asbestosis.

Ya que el causante prestó servicios para la empresa Autoridad Portuaria de Barcelona en el puerto autónomo de Barcelona, desde 19 de noviembre de 1965 a 6 de mayo de 1969,como peón y como fogonero desde el 7 de mayo de 1969 a 1 de junio de 1982 en la sección de flota, del 2 de junio de 1082 a 30 de enero de 1987 como ayudante mecánico naval en la sección de flota y desde el 1 de febrero de 1987 al 31 de marzo de 1992 como ayudante mec naval prestando servicios de mantenimiento en la zona portuaria.Y como se deduce del hecho probado quinto estaba expuesto al amianto como lo declara la sentencia firme del juzgado social n° 27 de Barcelona antes citada que la confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27.4.2010 .

SEXTO.-El artículo 96 .2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente:Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.

2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art citado anteriormente la parte recurrente es la que tiene que probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo así como cualquier factor que lo excluyera o que redujese su responsabilidad, y de conformidad con la jurisprudencia que posteriormente se citada si tenía obligación legal de adoptar medidas en los términos citados.

Y por otra parte hay que precisar que la parte recurrente debió de aportar la documental que solicitaba la parte demandada(la viuda del causante), es decir las medidas de prevención, formación, protección y seguridad en relación con el control de los efectos del amianto, y que no queda acreditada la causa que justifique el que no aportase los documentos en los términos citados.

Teniendo en cuenta que la parte recurrente(la empresa, parte actora en este procedimiento)fue parte demandada en el proceso que se tramitó en el juzgado social 27 de Barcelona, referido anteriormente, en el que se declara la contingencia de viudedad derivada de enfermedad profesional, en la que se dicta sentencia que es confirmada por esta Sala, y donde pudo alegar lo que a su derecho convenía en cuanto a la cuestión relativa a la contingencia, por lo que la excepción procesal de cosa juzgada positiva en cuanto a la citada sentencia del juzgado social 27 de Barcelona que es firme, como lo establece la sentencia de instancia es ajustado a derecho, en cuanto a que ha quedado acreditado que la causa del fallecimiento del causante lo fue por la exposición al amianto, y calificado como enfermedad profesional.

OCTAVO.-Y ello no queda desvirtuado por la testifical que propuso la parte actora, para intentar acreditar que el causante no estuvo expuesto al amianto, por la valoración conjunta de la prueba que efectua el Magistrado de instancia de la testifical practicada y de los informes médicos del causante y por los efectos de la cosa juzgada positiva y por la aplicación del art 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Ya que la jurisprudencia en relación con la cosa juzgada positiva en lo que es de aplicación al presente caso que menciona la sentencia,Roj: STS 1818/2013Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo SocialNº de Recurso: 1917/2012 .Fecha de Resolución: 27/03/2013...... de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada , en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido.

NOVENO.-Por lo que cabe concluir que no han quedado desvirtuados los hechos en los términos que los constata la inspección de trabajo

En relación también con lo que dispone el art 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y como lo establece el Magistrado de instancia en el que ha tenido por confesa a la empresa parta actora en este procedimiento de la falta de medidas de seguridad adoptadas ante la no aportación como ya se ha expuesto anteriormente de la documental que le requirió que aportase en este procedimiento la parte demandada(viuda del causante).

Es decir en este caso queda acreditado que la empresa no ha dado cumplimiento a las medidas genéricas y elementales de salubridad y la medidas concretas y específicas que en nuestro país ya existían en el período en el que el causante trabajo para la parte recurrente anteriormente citado y que se deduce del hecho probado, cuarto y quinto respectivamente, como lo analiza la jurisprudencia que posteriormente se citará, y hay que precisar también que tampoco ha realizado de forma regular el reconocimiento médico y vigilancia médica como medida de protección necesaria y obligatoria es decir en relación con las medidas de protección respiratoria,extracción de contaminantes y limpieza de locales.

DÉCIMO.-Ya que la cuestión que plantea la parte recurrente ha sido resuelta por la jurisprudencia en relación a la normativa que obligaba a las empresas a la adopción de medidas de control, prevención y protección que tenían las empresas durante el período anteriormente citado en el que el causante estuvo prestando servicios para la parte recurrente.

Entre otras la que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia de la (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 16 enero 2012 .Recurso de casación para unificación de doctrina 4142.2010.RJ20122024...sobre lo que es preciso decir que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar en la reciente sentencia de 18 de mayo de 2.011 , dictada en el recurso 2621/2010 .

En la misma se contiene como preámbulo una exposición detallada de la normativa existente en materia de medidas de seguridad relacionadas con el riesgo de exposición al amianto, que conviene aquí recordar antes de analizar si hubo infracción en este caso de alguna de tales medidas. Esas normas son:

A) La Orden 31-enero-1940 , que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II ); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947-), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras-), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, --desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)--, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... '.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M) La Orden de 31-octubre-1984 , por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo , al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida' (art. 3.1); b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1); c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4); d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8); e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); y f) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria' (art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4 ).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) , sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos' (art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 - y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

En tal situación resultaría aplicable al caso toda la normativa de seguridad para el trabajo con asbesto o amianto antes reseñada hasta el año 1.978. La propia existencia de ese conjunto normativo revelaba ya el conocimiento científico y la convicción legal, aunque no fueran muy desarrollados, de que la exposición al amianto tenía evidentes riesgos profesionales. Y aplicando entones esa normativa al caso, no consta que en la actividad, en las dependencias en las que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido, se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente, de manera que no se respetaron por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961 , Decreto 2414/1961 y Orden 9-marzo- 1971 .

En concreto, no consta que en la referida empresa y actividad con amianto se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición a tal sustancia pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional -como se puso de manifiesto con el resultado que afectó el trabajador- no se evidenció que existieran sistemas generales de extracción de aire, equipos de protección individual, o especiales de limpieza de locales, como se exigía en la Orden 31-enero-1940 , Orden 7- marzo-1941 , Decreto 792/1961 y Orden 9-marzo-1971.

Tal y como se razona en la sentencia de esta Sala antes citada de 18 de mayo de 2.011 , ante esa situación de realidad de la existencia de una enfermedad profesional como la explicada y de la ausencia de medidas de seguridad en los términos dichos cabe decir que' ... la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'.

Conviene además recordar aquí la doctrina que se contiene en nuestra sentencia del Pleno de la Sala, de fecha 30 de junio de 2010 (rcud. 4123/2008 ) , en la que se afirma que como consecuencia de la deuda de seguridad que como obligación básica tiene el empresario con el trabajador, para enervar su posible responsabilidad en relación con riesgos y resultados profesionales, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible,' ... y en esa línea, procede aplicar analógicamente el art. 1183 CC para extraer la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la delart. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de enfermedad profesional) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, por cuanto que resulta más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta'.

Desde los anteriores razonamiento hemos de concluir que en el caso presente la sentencia recurrida infringió las normas de seguridad citadas, porque no apreció la ausencia de las medidas de seguridad antes descritas imputable a la empresa y que fueron factor desencadenante de la enfermedad profesional del trabajador fallecido, lo que poniéndolo en relación con el artículo 123 LGSS determina la necesidad de casar y anular la misma para desestimar el recurso de suplicación interpuesto en su día por la empresa, tal y como propone el Ministerio Fiscal, confirmando la decisión de instancia que impuso el referido recargo sobre la pensión de viudedad de la demandante en un 30% , desde el momento en que, como ya se ha dicho, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador ( art. 123LGSS ), teniendo en cuenta que resulta indiscutido, como se ha reiterado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante varios años.

DÉCIMO PRIMERO.-Por otra parte la jurisprudencia que se menciona en cuanto a la justificación del recargo en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 1554/2012, del Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1535/2011 .Fecha de Resolución: 14/02/2012.....resulta relevante traer aquí las líneas generales que ha seguido esta Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 LGSS , así como las que se han expresado también para conocer el alcance de la contradicción en esta materia la sentencia del STS, del Pleno, de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:a) Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) El recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' .

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

e) En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', con independencia del daño causado al trabajador.

DÉCIMO SEGUNDO.-Ya que el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social dispone lo siguiente procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

DÉCIMO TERCERO.-No es ajustado a derecho por todo lo expuesto que la enfermedad del causante fallecido fuese provocada por el tabaquismo y no por el asbesto, ya que a sensu contrario de lo que alega la parte recurrente si concurren en este caso que analizamos las exigencias que la norma y la jurisprudencia establecen para imponer el recargo de prestaciones,ya que si tenía la obligación de prevenir y proteger el riesgo en la actividad que realizaba el causante en las funciones que realizaba, ya que como anteriormente se ha expuesto y se deduce del hecho probado quinto estuvo expuesto al amianto en el período 1960 a 1992,es decir no solo de normas genéricas sino las especificas anteriormente citadas y que analiza la jurisprudencia que se ha referido anteriormente.

No quedando ello desvirtuado por la alegación que hace la parte recurrente de que no es de aplicación el art 14.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales por el carácter genérico del mismo, y ser posterior a el cese del causante en la empresa que se produce el 31 de marzo de 1992,ya que las normas existentes a la citada ley, como se ha expuesto anteriormente genéricas y especificas establecían la obligación de adoptar medidas de prevención y de vigilancia de la salud de los trabajadores, y sobre todo en las actividades en las que había exposición al asbesto, como es el caso que estamos analizando.

Tampoco es ajustado a derecho la alegación de que la mayor parte de la documental que le fue solicitada por la parte demandada, la viuda del causante y que no la aportó ya que no era exigible a las empresas, y que no estaba obligada a realizar reconocimientos médicos a los trabajadores, pues en su caso debió de conformidad con el art 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aportar a la vista oral las pruebas que justificasen la adopción de las medidas de seguridad y prevención sobre todo teniendo en cuenta que ha quedado probado la exposición al asbesto en las tareas que realizaba el causante fallecido, y no es procedente estimar la alegación de su exoneración de responsabilidad alguna como pretende la parte recurrente por la manifestación que hace de que no era una de las entidades catalogadas como de riesgo, para exigirle la adopción de medidas preventivas que exigió la Orden de 6 de agosto de 1982,que fijaba por primera vez una regulación especifica preventiva del amianto,ya que anteriormente a este año con las normas genéricas existentes y posteriormente con las específicas,debía de proteger la salud de los trabajadores en medidas de prevención necesarias antes el asbesto con el que trabajaba el causante fallecido.

Pues hay que señalar que desde el año 1982 al año 1992,había normas ya específicas de prevención del amianto en las que la empresa no ha aportado las pruebas que justificasen el cumplimiento en su caso de la normas genéricas y las especificas a las que venía obligada.

DÉCIMO CUARTO.-No es ajustado a derecho que se haya de rechazar la presunción de certeza del informe de la inspección de trabajo, ya que como se ha mencionado anteriormente la sentencia de instancia en la valoración conjunta de la prueba que ha realizado el Magistrado de instancia, no quedan desvirtuados lo hechos que constata la inspección de trabajo en relación ello con el resto de la prueba practicada es decir la testifical,documental.

DÉCIMO QUINTO.-En relación con la presunción de las actas de la inspección de trabajo la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo, (Sala de lo Social) Sentencia de 14 junio 1990 .RJ 19905073........aunque es cierto que las actas de Inspección de Trabajo, según establece el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril (RCL 1988780) sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, están «dotadas de presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en las mismas», y que «tienen valor probatorio, salvo demostración en contrario», como precisa el apartado c) del número 2.º de la regla 1 del art. 13 de la Ley de 21 de julio de 1962 (RCL 19621335y NDL 17172), se ha de destacar que la calificación.... no es un hecho, sino una conclusión a la que se llega a través de las necesarias valoración, interpretación y aplicación de normas de Derecho, y....., no vincula a este Tribunal, ni tal afirmación está amparada por la antedicha presunción de certeza .

Así lo establece también la sentencia de esta Sala, Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2779/2003 Cataluña (Sala de lo Social, Sección Unica), de 6 mayo .Recurso de Suplicación núm. 4052/2002.....Destacar en primer lugar que la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la inspección de trabajo ha de aplicarse a los hechos constatados en la mismas pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que sin perjuicio de que el órgano judicial pueda también compartirlas, a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiere haber llegado para emitir la propuesta de sanción.

DÉCIMO SEXTO.-Pues en relación con la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo ,Roj: STS 6312/2013.Nº de Recurso: 71/2013 .Fecha de Resolución: 09/12/2013....pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

DÉCIMO SÉPTIMO.-Por lo que en este caso como lo establece la jurisprudencia la conducta de omisión por parte de la empresa recurrente ha dado lugar a una elevación o en su caso el incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, que en este caso es la salud de los trabajadores es decir del causante fallecido que ha dado lugar a elevar de forma sustancial las probabilidades de que se produjese el suceso dañoso, es decir el fallecimiento del causante que como se deduce del hecho probado tercero lo ha sido el 24 de abril de 2007 debido a un carcinoma anaplástico de pulmón desarrollado sobre neumoconiosis asbestosis, que está en relación de causalidad el conjunto de incumplimientos que ha quedado probado que ha tenido la empresa, parte recurrente, no solo en normas legales genéricas sino en las especificas también como lo establece la jurisprudencia en el análisis que realiza de la normativa que se refiere en la sentencia del TS anteriormente citada, y que este caso que estamos analizando queda probado como de forma reiterada se está exponiendo, la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, y por lo que cabe concluir que ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte.

DÉCIMO OCTAVO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, al ser ajustado a derecho la resolución del INSS que consta en el hecho probado primero de 12 de julio de 2012 en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial en el trabajo del causante fallecido derivada de enfermedad profesional y declarando por ello la procedencia del recargo en las prestaciones de un 30% a cargo de la parte recurrente.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.4 y art 235 de la Ley de la jurisdicción social,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula AUTORITAT PORTUARIA DE BARCELONA,contra la sentencia del juzgado social 8 de BARCELONA,autos 1145/2012 de fecha 14 de junio de 2013, seguidos a instancia de AUTORITAT PORTUARIA DE BARCELONA,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y Sagrario ,sobre falta de medidas de seguridad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido que se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.