Sentencia Social Nº 2132/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1936/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1936/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003771

N.I.G. CGPJ20053.44.4-0140/003771

SENTENCIA Nº: 2132/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dos de julio de dos mil quince , dictada en los autos núm. 755/14, seguidos a instancia de D. Mauricio frente al ahora recurrente y laTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Mauricio nació el día NUM000 de 1963, y ha venido trabajando como conductor mecánico por orden y cuenta de LANBIDE, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

2).- Que el estado físico y psíquico que presenta la parte actora es el siguiente:

Accidente en el año 2005 con fractura maxilar izquierda. Prótesis de cadera derecha y coxartrosis de cadera izquierda. Cervicalgia. Artrosis y uncoartrosis C6-C7. Lumboartrosis. Discopatia L5-S1 con mielopatia en rama izquierda de S1. Cefaleas por neuralgia del trigémino izquierdo y neuropatia autonómica periférica idiopática. Hipofunción vestibular izquierda por conmoción tras trauma craneoencefálico. Cervicobraquialgia. Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo. Hipoacusia progresiva. Acúfenos e inestabilidad.

3).- Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: Coxartrosis izquierda con marcado dolor, rigidez articular e impotencia funcional, con limitación para una bipedestación estática y torpeza al caminar por terrenos irregulares. Dolor a nivel de columna cervical y lumbar principalmente en la sobrecarga física o postural, con rigidez del tronco. Dolor de carácter esencialmente mecánico a nivel del hombro izquierdo. Vértigos, mareos e inestabilidad, vómitos y nauseas. cefaleas relacionadas con el movimiento cervical, que cede en decúbito prono e interfiere en el descanso, como secuelas derivadas de la neuralgia del trigémino que padece, requiriendo de analgesia de 2º escalón, antineuríticos e inyección de bótox. A nivel psíquico sufre irritabilidad, ansiedad y síntomas depresivos. Ánimo bajo, tristeza, astenia, insomnio e ideas pasivas de muerte no estructuradas y clinofilia.

4).- Que la base reguladora a considerar es la suma de 1.353,35 euros, con efectos desde el día 5 de agosto de 2014.

5).- Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Mauricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y declarar que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, debiendo de estar y pasar las partes por esta declaración, condenando al INSS a que proceda a abonarle una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 1.353,35 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 5 de agosto de 2014, más las revalorizaciones legales correspondientes.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la entidad gestora demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 19 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 23 de octubre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 3 del siguiente mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia estimatoria de la demanda formulada por el actor, en reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total derivada de la contingencia de enfermedad común. El órgano de instancia parte de que la profesión a considerar es la de conductor mecánico y la situación residual a valorar la descrita en el hecho probado tercero de la sentencia, no coincidente con la reflejada en el dictamen propuesta del EVI.

La parte recurrente articula su oposición al fallo adverso a través de dos motivos de impugnación, amparados, respectivamente, en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que expresa su disconformidad con la profesión habitual que ha tomado en consideración el juzgador, el cuadro que declara acreditado y la calificación de las secuelas.

SEGUNDO.-Una vez integrada la declaración de hechos probados con aquellos que resultan conformes para las partes según los escritos de interposición del recurso y de impugnación, nos encontramos con que el actor, nacido el NUM000 de 1963, ha venido trabajando como conductor mecánico. En el año 2005 sufrió un accidente laboral, con el resultado de fractura de la cadera derecha, procediéndose a la implantación de una prótesis, así como de fractura malar izquierda. En febrero de 2012 pasó a la situación de desempleo subsidiado y el 9 de septiembre de 2013 comenzó a prestar servicios en un Centro Especial de Empleo en calidad de operario. El 16 de julio de 2014 solicitó la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por Resolución 8 de agosto de 2014, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, asumiendo la propuesta efectuada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en razón de la profesión de operario de taller de empleo protegido.

Pues bien, a la vista de estos datosno cabe admitir que la sentencia de instancia haya infringido los artículos 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, como sostiene la parte recurrente en el motivo dirigido a la revisión fáctica. Y ello, porque aún salvando el obstáculo que representa el hecho de que haya utilizado una vía procesal inhábil para encauzar su protesta, la decisión judicial se ajusta a dichos preceptos, en tanto señalan que si la incapacidad permanente trae causa de enfermedad común, la profesión habitual que debe regir su evaluación es la ejercida en los doce meses anteriores al inicio del proceso de incapacidad temporal del que deriva la incapacidad permanente, período que en supuestos como el de autos en el que no existe baja previa, debe referirse a los doce meses anteriores a la solicitud de la prestación, bien entendido que, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2002 (Rec. 1197/02), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , para integrar ese período no pueden computarse los intervalos de desempleo, en los que no se ejercita oficio alguno, y que la aplicación de la norma se debe realizar a la luz del criterio jurisprudencial de que la profesión habitual que se ha de tener en cuenta es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( sentencias de 26 de septiembre de 2007, Rec. 4277/05 y 26 de marzo de 2012, Rec. 2322/11, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

Conforme a lo expuesto, la profesión a considerar no es la de operario, desempeñada por el actor, en el ámbito del empleo protegido, durante los 312 días anteriores a la solicitud de la prestación, sino la de conductor desarrollada a lo largo de toda su vida laboral, y sobre la que, además, ya había interesado en el año 2013, sin éxito, el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente.

TERCERO.-El segundo punto de discrepancia de la entidad recurrente con la sentencia de instancia se refiere a las lesiones y limitaciones funcionales que se recogen en el los ordinales segundo y hechos de su apartado histórico, que pretende sustituir por las que constan en el informe médico del EVI, a partir de la consideración genérica de que tales informes 'gozan siempre de mayor objetividad', sin ningún esfuerzo argumental para individualizar su alegato y justificar por qué el Magistrado de instancia vulneró las reglas de la crítica al optar por los informes de la sanidad pública que reseña en el fundamento de derecho de su sentencia y por el informe elaborado por el perito del actor, ni exponer las razones concretas por los que el contenido del documento que invoca debe prevalecer sobre aquellos en los que se apoya la sentencia ni en qué puntos, lo que resulta relevante si se tiene en cuenta que el demandante padece diferentes patologías y menoscabos.

Este defectuoso planteamiento basta para rechazar la pretensión modificativa, pues para poder acoger la propuesta de la entidad gestora, la Sala, que desconoce los motivos concretos por los que la parte recurrente entiende que el juzgador ha incurrido en error al valorar los elementos de prueba, debería analizar de oficio todos los practicados, y desarrollar también de oficio los argumentos necesarios para modificar la convicción judicial, quebrantando los principios dispositivo, de congruencia, igualdad de partes, contradicción, e imparcialidad de los órganos judiciales que animan el proceso de trabajo, que impiden que una inexcusable carga procesal impuesta a quien recurre, pueda ser suplida por este Tribunal, causando una manifiesta indefensión a la contraparte, que no podría oponerse tan siquiera a tales argumentos.

A mayor abundamiento, conviene reiterar una vez más que la apreciación de los elementos probatorios contradictorios o divergentes, es facultad exclusiva del Juez 'a quo' que, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora , puede optar por aquellos que le merezcan mayor credibilidad y le conduzcan a la solución que estime más ajustada a la realidad, sin más obligación que la de atenerse a las reglas de la sana crítica, cuya observancia le imponen los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Valoración que el órgano 'ad quem' ha de respetar, salvo que se demuestre que contraviene, de manera manifiesta, las reglas del raciocinio humano y de la experiencia. Pues bien, en el supuesto enjuiciado, el Magistrado que presidió la vista se ha decantado por los informes emitidos por la sanidad pública y por el perito de la parte actora, decisión que no vulnera las reglas de la sana crítica.

CUARTO.-Una vez resueltas las diferencias relativas a los parámetros profesionales y médico-funcionales que deben servir de base para la evaluación de la incapacidad permanente en sentido contrario al postulado en el recurso, y antes de entrar a determinar si las secuelas que la sentencia declara probadas encuentran encaje en el tipo descrito en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción se denuncia en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, conviene precisar que el cuadro a considerar no es el que pudo tener en cuenta el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia, en la sentencia dictada en el año 2014 a la que alude la parte demandada, que además no está unida a los autos, sino el que la sentencia aquí impugnada declara probado.

Sentado lo anterior es claro que el actor no está en condiciones de desarrollar su profesión habitual de conductor mecánico pues:

a) aqueja una coxartrosis izquierda, que le ocasiona dolor, rigidez e impotencia funcional, incompatible con el desempeño normalizado de un oficio que exige permanecer sentado la mayor parte de la jornada, accionando los pedales del vehículo y realizar esfuerzos ocasionales;

b) tampoco resultan cohonestables con esa tareas la clínica de dolor y la rigidez del tronco causada por la patología degenerativa lumbar, con mielopatía en la rama izquierda de la raíz S1; sintomatología que se exacerba con la sobrecarga postural, como la que conlleva el desarrollo del citado trabajo;

c) igual consideración resulta extensible al dolor, los vértigos, mareos e inestabilidad relacionados con la patología cervical y con la neuralgia del trigénimo, teniendo en cuenta que la conducción es una actividad de riesgo;

d) a todo lo anterior se une el trastorno ansioso depresivo y la hipoacusia progresiva, configurando una situación manifiestamente impeditiva del quehacer habitual.

Cuanto se deja expuesto lleva a una conclusión coincidente con la de la juzgadora de instancia. Procede, pues, resolver la suplicación en términos desfavorables para la entidad gestora, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1936-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1936-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.