Sentencia SOCIAL Nº 2133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 905/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 905/18 -Negociado H Sent. Núm. 2133/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 12 de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2133 /2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, Autos nº 833/2014; ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Loreto , contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA sobre 'Contrato de trabajo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/12/2017 por el Juzgado de referencia, en la que estimando la demanda se declaró la condición de la actora como personal indefinido no fijo hasta que su puesto se cubra por personal fijo a través de los procedimientos reglamentariamente establecidos o se amortice, ostentando la categoría profesional de Técnico nivel salarial D (salario base mensual 2001,96 euros y complemento de antigüedad mensual de 11,10 euros) y se condenó por tal concepto a la demandada, a abonar a aquella la suma de 12.782,16 euros devengados entre junio de 2013 y mayo de 2014.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '-I- 'La actora, Loreto , suscribió contrato de trabajo el 8 de septiembre de 2008 con la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo, mediante contrato de trabajo para obra o servicio determinado consistente en realizar labores de apoyo administrativo al proyecto 'Desarrollo de Acciones en Materia de Prevención de Riesgos Laborales', con la categoría de apoyo, nivel E.

-II- Desde el 3 de mayo de 2011 el Servicio Andaluz de Empleo se subrogó como empleador en la relación laboral de la actora.

-III- Desde el inicio de su relación laboral la actora ha venido realizando funciones en la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía consistentes en la gestión de expedientes relativos al riesgo de amianto en las empresas que trabajan con la Junta de Andalucía, incluyendo la resolución y su motivación, altas de empresas y asesoramiento a las mismas, siendo la actora la única trabajadora que realizaba tal trabajo, el cual requería formación jurídica (la actora es diplomada en relaciones laborales). Cuando cesó en tal trabajo en 2012, su trabajo se repartió entre el resto de trabajadores de la citada Dirección General, los cuales ostentan la categoría de técnicos.

En 2012 la actora pasó a la Dirección General de Formación Profesional, Autónomos y Programas para el Empleo del Servicio Andaluz de Empleo y en 2013 a la Unidad de Control Interno de la Secretaría General Técnica del Servicio Andaluz de Empleo, realizando funciones de índole similar a las expresadas en el anterior párrafo.

-IV- Entre junio de 2013 y mayo de 2014 la actora ha percibido la retribución que se expresa en la demanda y que se tiene aquí por reproducida.

-V- Se interpuso reclamación previa el 20 de junio de 2014'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia recurrida estimó la demanda de la actora, en la que se postulaba la declaración de su condición de trabajadora indefinida no fija desde el 8-09-08, y el reconocimiento de la categoría profesional de Técnico nivel D, desde el inicio de la relación laboral, con derecho a percibir la diferencia retributiva entre la categoría ostentada -apoyo nivel E- y las funciones realmente desempeñadas, por el período de junio de 2013 a mayo de 2014, ascendentes a 12.782,16 euros.

Frente a dicha sentencia se alza el demandado -SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO- en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo amparado en el apartado b), y dos sustentados procesalmente en el apartado c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la adición al hecho probado tercero, de un nuevo párrafo, que amparado en el Informe de la Inspección de trabajo -folios 24 a 28- tenga la siguiente redacción: ' Que la trabajadora Dª Loreto ha venido realizando distintas funciones, por una parte de revisión de expedientes de gasto del resto de servicios, comprobando las facturas con la cuenta justificativa del gasto y por otra, en la Unidad de Control interno, donde las funciones desarrolladas han sido puramente administrativas, fundamentalmente de gestión de documentación relacionada con la extinta FAFE' Adición que no resulta procedente, por cuanto se trata de manifestaciones realizadas por el Jefe del Departamento de Información y Gestión, Sr. Nazario , y no de hechos constatados por el Inspector de trabajo, a los que se atribuye 'presunción de certeza'; máxime cuando el texto que se pretende adicionar sería contradictorio con los hechos acreditados consignados en los dos primeros párrafos del propio hecho. Por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 10 y 18 del convenio colectivo de la Fundación Andaluza Fondo para la Formación y el Empleo (FAFE) , así como del art. 217 de la LEC y jurisprudencia sobre la materia.

Sostiene el recurrente, con base en dichos preceptos, un primer motivo en el que afirma que el juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, al estimar probado con base en la testifical, que la actora realizaba funciones de gestión de expedientes relativos al riesgo de amianto de las empresas que trabajan con la Junta de Andalucía, incluyendo su resolución y motivación, altas de empresas, y asesoramiento a dichas empresas. Se realiza en dicho motivo una valoración de las diversas manifestaciones vertidas en el Informe de la Inspección de trabajo, para concluir que las funciones realizadas por la actora eran meramente auxiliares o subalternas, no requerían supervisión ni de iniciativa, limitándose a proporcionar apoyo administrativa; sin que se razone la supuesta infracción de los preceptos convencionales invocados. Y en un segundo motivo, con base en el mismo art. 10 del Convenio FAFE e invocación de una sentencia de la Sala de Sevilla de 13-01-09, argumenta que aún cuando se considerase que las funciones que realiza la actora son propias de la categoría de Técnico, ello no puede traducirse en el reconocimiento de tal categoría profesional, ya que ello vulneraría los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad e igualdad de oportunidades a los que se refiere el citado precepto. No es ya objeto del presente recurso, el reconocimiento de la condición de indefinida no fija de la actora, con el que las partes se aquietan.

Debemos comenzar recordando que, inalterado el relato fáctico, esta Sala debe partir del mismo, a la hora de aplicar el derecho. Y así, en el hecho probado tercero se nos dice que la actora, desde el inicio de su relación laboral en la FAFE, el 8-09-08, ha realizado funciones consistentes en la gestión de expedientes relativos al riesgo de amianto en las empresas que trabajan con la Junta de Andalucía, incluyendo la resolución y su motivación; altas de empresas y asesoramiento a las mismas; y que siendo la actora la única que realizaba dicho trabajo, el mismo requería formación jurídica, y ésta era diplomada en relaciones laborales. Desde el 3-05-11, se subrogó el SAE en su relación laboral; y en 2012, cuando la actora cesó en la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo, su trabajo se repartió entre el resto de trabajadores de la Dirección General, con categoría de técnicos.

Y a partir de tal fecha, pese a pasar a desempeñar sus funciones en distinta Dirección General, siguió realizando funciones de índole similar a las expresadas.

El art. 10 del Convenio de la FAFE relativo a la selección e ingresos de personal, establece que dicha selección de personal, dada la naturaleza pública de la Fundación, se realizará bajo los principios generales de publicidad, objetividad, imparcialidad e igualdad de oportunidades, mediante procesos que garanticen una selección basada en el mérito y la capacidad de las personas candidatas.

Y el art. 18, sobre la definición de Grupos y Escalas de Nivel, dispone: '1. Las categorías profesionales, niveles y retribuciones correspondientes para todo el personal son las aprobadas por la Presidencia del patronato de la Fundación Andaluza fondo de Formación y Empleo.

2. l a Dirección de recursos Humanos continúa trabajando en el diseño y desarrollo del Plan de Recursos Humanos, cuyo objetivo final es la implantación de un Modelo de Gestión por Competencias para la Fundación. Se encuentran definidos los puestos de trabajo de las Gerencias Provinciales, dando como resultado el catálogo de los perfiles de puestos de las mismas. Igualmente, se está finalizando el análisis de los puestos de la Dirección General técnica, que concluirá con la definición d ellos puestos de trabajo de toda la organización.

Actualmente se está llevando a cabo el diseño de un Sistema de Evaluación del Desempeño de las Unidades Organizativas que permitirá completar el despliegue del modelo y equilibrar las necesidades de la organización con los deseos, expectativas y el potencial de sus personas trabajadoras.

Previo a la implantación del Modelo de Gestión por Competencias, se hace un Plan de Comunicación y de Formación para el conjunto del personal de la Fundación con el objetivo de explicar, sensibilizar y conseguir la participación activa de todo el personal en la implantación y éxito del Modelo.

El Comité Intercentros recibirá información periódica sobre el diseño y desarrollo del Modelo de Gestión por Competencias'.

En el presente caso el juzgador de instancia ha reconocido a la actora una categoría de Técnico, desde la de Apoyo que ostentaba, por el mero hecho de que las funciones que realizaba, fueron asignadas tras su cese a otros trabajadores con categoría de Técnicos; señalando además, que dichas funciones iban más allá de una mera gestión administrativa, conteniendo un nivel resolutivo de expedientes que es propio de un nivel técnico. Se remite la sentencia recurrida al catálogo de puestos de trabajo de la FAFE, en el que efectivamente se definen las funciones del personal de apoyo administrativo, como tareas auxiliares o subalternas, que no precisan de conocimientos específicos, realizando un trabajo bajo estrecha supervisión sin requerir iniciativa.

Ciertamente, las labores que nos describe la sentencia en el ordinal tercero exceden sobremanera de las propias del personal de apoyo, no siendo meras tareas auxiliares o subalternas, ya que incluyen la motivación y resolución de expedientes, o el asesoramiento a empresas; sin embargo, el desempeño de tales funciones, que efectivamente podrían encuadrarse en la categoría de Técnico, puede dar derecho a la actora a percibir las retribuciones de tal categoría superior, mas no puede generar su derecho a ser reclasificada en tal categoría, existiendo unos preceptos convencionales que proclaman el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que supeditan la clasificación profesional al diseño que se estaba llevando a cabo de un Plan de Recursos Humanos, con definición de los puestos de trabajo, y aplicación de un Sistema de Evaluación del Desempeño en las Unidades Organizativas, y de la implantación de un Modelo de Gestión por Competencias.

La actora fue contratada por la FAFE como personal de Apoyo, en 2008, cuando ostentaba un nivel formativo técnico administrativo; habiendo obtenido la titulación de Diplomada en Relaciones Laborales en octubre de 2011, con posterioridad por tanto a su subrogación por el SAE.

A este respecto, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 707/2017 de 22 septiembre (RJ 20174441), en la que se declara que ' La cuestión que se plantea se refiere a la posibilidad de consolidación de una superior categoría profesional por el solo desempeño de las funciones que a dicha categoría corresponden como es el caso de la demandante, existiendo una norma convencional, ....que contiene previsión específica acerca del modo de acceder a una categoría superior. ...

El precepto al que se ha hecho mención viene a completar las previsiones del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores cuando en su punto tercero establece la excepción al ascenso a la categoría superior desempeñada a lo largo de los periodos que describe. En efecto, la norma estatutaria contempla la posibilidad de que una norma convencional se oponga a la regla general de ascenso por la mera continuidad en la prestación de los servicios de superior categoría Es reiterada la doctrina de esta Sala, manteniéndose idéntica a la que fue elaborada con la antigua redacción del Estatuto de los Trabajadores refiriéndonos con ello al que fue su artículo 23 , acerca de la supeditación a la norma legal o convencional de la figura estatutaria del ascenso de categoría que trae causa del desempeño de las tareas propias de aquella, pudiendo citar a título de ejemplo revelador de lo asentado de la misma la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1992 (recurso nº 2503/1991 (RJ 1992, 5635)) de la que a continuación se reproduce el cuarto y el quinto de sus fundamentos de Derecho: '

CUARTO.-El artículo 23.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'cuando se desempeñan funciones de categoría superior pero no proceda legal o convencionalmente el ascenso, el trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre la categoría asignada y la función que efectivamente realice'; de lo que se deduce con evidencia, según el parecer reiterado de la doctrina sentada por los Tribunales Laborales españoles, que en estos casos no se tiene derecho a la categoría superior cuyas funciones se realicen, sino tan sólo a esas diferencias económicas. Así la sentencia de esta Sala de 26 de Enero de 1984 (RJ 1984, 101), citada en el escrito de formalización del recurso, ha dicho que 'la consolidación de categoría prevista en el artículo 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 (RCL 1980, 607)- que vino a sustituir a la regulación establecida por la Orden de 29 de Diciembre de 1945- está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso, conforme dispone el num. 3 del mencionado precepto, supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado artículo 23.3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas'. Criterios que se reiteran en numerosas sentencias, de las que se mencionan las de esta Sala de 20 de Junio de 1988 (RJ 1988, 5439) y 20 de Marzo de 1990 (RJ 1990, 2191 , también citadas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.'.

En este caso, resulta del Convenio colectivo de la FAFE, por el que según las partes, continúa rigiéndose su relación, que la selección del personal debe realizarse bajo los principios generales de publicidad, objetividad, imparcialidad e igualdad de oportunidades, mediante procesos que garanticen una selección basada en el mérito y la capacidad de los candidatos. Dichos principios han de regir, obviamente, en la promoción profesional, para garantizar los intereses merecedores de protección de los restantes trabajadores de la empresa, que atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos, se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, y por el mero desempeño de funciones superiores a las propias de la categoría contratada, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello, respecto de otros trabajadores que en igualdad, podrían concurrir al procedimiento de ascenso. Por otra parte, se habla en el art. 18 de un Sistema de Evaluación del Desempeño y de un Modelo de Gestión por competencias, que de atenderse la pretensión aquí deducida, se obviaría completamente.

En el mismo sentido, el art. 24.1 del Estatuto de los trabajadores dispone que ' los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a los que se establezca en convenio o en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores' y que ' se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario'; lo que nos conduce a dejar sin efecto el reconocimiento de la categoría de Técnico a la actora, que contiene la sentencia de instancia, sin perjuicio de mantener la condena al pago de las diferencias salariales, toda vez que resultó acreditado el desempeño, en el período reclamado, de funciones que excedían de las propias de la categoría de Apoyo que tenía reconocida, y que correspondían a la de Técnico; no siendo ésta una cuestión nueva, como afirma la actora en su escrito de impugnación, dado que tanto en la Reclamación previa, como en la demanda se postulaba no solo el reconocimiento de la condición de indefinida no fija y el reconocimiento de la categoría de Técnico, sino también las diferencias retributivas; y la parte demandada se opuso en todo momento a todas las reclamaciones, denegándolas en su conjunto; por lo que, ninguna cuestión nueva puede atisbarse cuando en el recurso, y de modo subsidiario, se opone el SAE al reconocimiento de la categoría pretendida, aún cuando se estime que realizaba la actora funciones de categoría superior y se le abonen.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en Sentencia nº 1877/218 de 14 de junio (Recurso 1799/17).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia de fecha 05/12/2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'Contrato de trabajo' formulada por Dª Loreto contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia dejando sin efecto el reconocimiento de la categoría profesional de Técnico nivel Salarial D, manteniendo la declaración de su relación laboral, como indefinida no fija y la condena al pago de la cantidad de 12.782,16 euros brutos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0905-18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0905.18].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 905/18 -Negociado H Sent. Núm. 2133/19 2