Sentencia SOCIAL Nº 2133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1782/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1782/2019
Recurso de Suplicación 001782/2019
Ilma. Sra. Presidenta Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilma. Sra. Dª. ISABEL SAIZ ARESES
En València, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas.
Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002133/2019
En el Recurso de Suplicación 001782/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 28/02/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000564/2018, seguidos sobre
despido, a instancia de D. Luis Andrés , contra D. Luis Pedro , TRANSPORTES MARCOMIR, S.L. y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante D. Luis Andrés , ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Con apreciación de la caducidad de la acción de despido ejercitada por Luis Andrés contra la empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL y Luis Pedro , debo desestimar la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos dirigidos en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante Luis Andrés ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL con antigüedad de 1 de agosto de 2013, categoría profesional de conductor, con un salario mensual de 1262,36 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera.

SEGUNDO.- Luis Pedro , administrador solidario de la mercantil TRANSPORTES MARCOMIR SL, presentó denuncia en la Comisaría de Policía Nacional de Castellón el 14 de junio de 2018 que dio lugar al atestado n.º 9628/18, en la que ponía de manifiesto los hechos que se imputaban a Luis Andrés en relación al uso irregular de una tarjeta para el repostaje de los camiones de la empresa en la gasolinera BDMED que le había sido entregada y que en operaciones realizadas en distintas fechas por un importe de aproximadamente 4000 euros. El 15 de junio de 2018 agentes de la Policía Nacional desplazados a las instalaciones de la empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL sobre las 6:50 procedieron a la detención de Luis Andrés en el exterior de la empresa, realizando lectura de sus derechos y comunicándole que la detención estaba relacionada con un delito de estafa. Previamente, los agentes desplazados mantuvieron conversación con Luis Pedro para confirmar que esas eran las instalaciones de la empresa y que el demandante debía acudir a trabajar esa mañana. Luis Andrés fue desplazado a dependencias de la Comisaría de Policía Nacional donde tras ser asistido por el Letrado del turno de oficio, fue puesto en libertad a las 12:26 horas del día 15 de junio de 2018. La oficial de Policía Nacional n.º 96020 indicó al demandante que podía recoger su vehículo estacionado a las puertas de la empresa, pero que se abstuviera de ocasionar ningún escándalo. El atestado fue remitido al Juzgado de Guardia de Castellón y repartido al Juzgado de Instrucción n.º 5 de Castellón que tramita las Diligencias Previas n.º 1516/2018.

TERCERO.- El demandante no acudió a la empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL el lunes 18 de junio de 2019. El 19 de junio de 2019 el demandante incurrió en situación de incapacidad temporal derivada de contingencia común, y con diagnóstico de estado de ansiedad no especificado. En el parte de baja se indicaba como fecha de revisión médica el 22 de junio de 2018. El demandante hizo llegar a la empresa el parte de baja a través de un compañero de trabajo, el mismo día 19 de junio de 2018. El demandante no entregó a la empresa parte de confirmación de la baja por incapacidad temporal en los días posteriores.

CUARTO.- El demandante presentó el 21 de junio de 2018 papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente contra la empresa TRANSPORTES MARCOMAR SL y Luis Pedro aduciendo un despido verbal el 15 de junio de 2018. El acto de conciliación tuvo lugar el 9 de julio de 2018 y concluyó con el resultado de 'sin avenencia', negando la empresa que hubiera existido despido verbal, y señalando que el 21 de junio de 2018 se había remitido burofax al trabajador ante su incomparecencia injustificada al puesto de trabajo y ante la existencia de hechos que pudieran constituir falta laboral grave. El demandante presentó demanda el 13 de julio de 2018 que fue repartida a este Juzgado de lo Social dando lugar al expediente n.º 564/18.

QUINTO.- La empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL remitió burofax el 26 de junio de 2018 correspondiente a un pliego de cargos en relación a los hechos que se constataban en el uso irregular de una tarjeta de repostaje de combustible y en cuanto a las ausencias injustificadas al puesto de trabajo. El burofax fue remitido al domicilio del demandante conocido por la empresa sito en la calle Historiador Escolano n.º 1-2-PTA 2, 12004 de Castellón. El burofax no pudo ser entregado el día de su emisión, si bien se dejó aviso al demandante, que finalmente recepcionó el burofax el 2 de julio de 2018.

SEXTO.- La empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL remitió burofax el 9 de julio de 2018 correspondiente a carta de despido disciplinario, que fue remitido al al domicilio del demandante conocido por la empresa sito en la calle Historiador Escolano n.º 1-2- PTA 2, 12004 de Castellón. El burofax no pudo ser entregado el día de su emisión, si bien se dejó aviso al demandante. Correos comunicó tal circunstancia a la empresa el 16 de julio de 2018. Ante tal circunstancia, la empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL requirió la intervención de la Notaria Sra. Boix Sos a los efectos de que procediera a notificar a Luis Andrés la carta de despido. Aceptado por la Notaria el requerimiento, intentó la notificación de la carta al demandante a las 14:45 del día 16 de julio de 2018 en el domicilio sito en la calle Historiador Escolano n.º 1-2Pta 2 de Castellón sin conseguirlo. Realizado nuevo intento el día 17 de julio de 2018 a las 9:10 horas, tampoco fue posible en esa ocasión. La Notaria ese mismo día remite la comunicación por certificado con acuse de recibo en la oficina principal de Correos en Castellón que fue devuelto el 4 de agosto de 2018. El demandante finalmente recepcionó el burofax el 30 de julio de 2018 sobre las 11:50 horas.

SEPTIMO.- La carta de despido entregada al demandante, de fecha 9 de julio de 2018, y con fecha de efectos de 9 de julio de 2018, refiere '... Transcurrido el plazo que le fue dado en nuestro escrito de fecha 26-06-2018, recibido por usted el 02-07-2018, para que efectuara alegaciones, si lo consideraba oportuno, en descargo de los hechos que se le imputaban, y no habiendo efectuado ninguna alegación que desvirtuara los hechos contenidos en el mismo y que, en garantía de su derecho de defensa, se transcriben literalmente a continuación: El día 28-04-2018 uste pagó con la tarjeta de esta empresa B0742WT el repostaje de 180,88 litros de gasóleo A por importe de 195,17 euros en la gasolinera BDMED 2010 SL situada en la Ciudad del Transporte de Castellón. El día 02-06-2018 a las 13:54 horas usted pagó con la tarjeta de esta empresa B0742WT el repostaje de 584,01 litros de gasóleo A por importe de 659,35 euros en la gasolinera BDMED 2010 SL situada en la Ciudad del Transporte de Castellón. El día 02-06-2018 a las 14:12 horas usted pagó con la tarjeta de esta empresa B0742WT el repostaje de 671,21 litros de gasóleo A por importe de 757,79 euros en la gasolinera BDMED 2010 SL situada en la Ciudad del Transporte de Castellón. El día 03-06-2018 a las 18:50 horas usted pagó con la tarjeta de esta empresa B0742WT el repostaje de 792,71 litros de gasóleo A por importe de 894,97 euros en la gasolinera BDMED 2010 SL situada en la Ciudad del Transporte de Castellón. El día 03-06-2018 a las 18:54 horas usted pagó con la tarjeta de esta empresa B0742WT el repostaje de 533,62 litros de gasóleo A por importe de 602,46 euros en la gasolinera BDMED 2010 SL situada en la Ciudad del Transporte de Castellón. El día 05-06-2018 a las 00:04 horas usted pagó con la tarjeta de esta empresa B0742WT el repostaje de 818,66 litros de gasóleo A por importe de 924,27 euros en la gasolinera BDMED 2010 SL situada en la Ciudad del Transporte de Castellón. Como se puede comprobar usted ha pagado muchos litros de gasóleo en un periodo muy corto de tiempo, llegando incluso a hacer dos pagos el mismo día, lo cual es altamente sospechoso. Por otra parte, usted ha faltado al trabajo de forma repetida e injustificada desde el 15-06-2018 hasta el 18-06-2018, ambos inclusive, y desde el 23-06-2018 hasta el día de hoy, ambos inclusive. Los hechos relatados son constitutivos de una falta laboral de carácter muy grave, tipificados como tal en el artículo 27 del Convenio Colectivo de trabajo para el sector de Transportes y Mercancás por Carretera y sus Anexos de la provincia de Castellón y el artículo 44 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera apartados 5) y 2), por lo que en atención a las circunstancias concurrentes, la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 09-07-2018....'. La empresa procedió a cursar la baja en la Seguridad Social con fecha de efectos de 9 de julio de 2018. OCTAVO.- Los hechos en los que la empresa demandada fundamenta su sanción de despido, ocurrieron de la siguiente manera: a) La empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL tiene concertado el suministro del gasóleo para sus vehículos con la gasolinera de la Cooperativa deVillarreal, disponiendo cada vehículo de una tarjeta con tal fin. Además, la empresa concertó con la gasolinera BDMED 2010 SL sita en la Ciudad del Transporte de Castellón una línea de crédito para el repostaje de combustible, disponiendo a tal efecto de diversas tarjetas, siendo el uso de las mismas muy limitado, y solo para el supuesto de no poder suministrarse en la gasolinera de la Cooperativa de Villarreal. Tales tarjetas se encuentran en poder de los administradores de la empresa y las entregan a los trabajadores en caso de ser necesario con indicación del número pin de seguridad. b) En fecha no determinada del mes de febrero de 2018 la empresa entregó a Luis Andrés , dado que no era posible realizar el repostaje en la gasolinera de la Cooperativa de Villarreal, una de las tarjetas de la gasolinera BDMED 2010 SL con numero B0742WT, con la que el demandante abonó el respostaje de dos camiones, siguiendo las instrucciones de la empresa. c) Con posterioridad, el 28 de abril de 2018 el demandante utilizó la tarjeta B0742WT en la gasolinera BDMED 2010 SL para abonar el repostaje de 180,88 litros de gasóleo A por importe de 195,17 euros, en un vehículo marca BMW de color negro, procediendo al llenado de algún depósito que el vehículo transportaba en el maletero. d) Los días 2, 3 y 5 de junio de 2018, una persona que no ha sido identificada procedió a realizar diversos repostajes en distintos vehículos utilizando la tarjeta B0742WT en la gasolinera BDMED 2010 SL por los importes que se reflejan en la carta de despido. e) El demandante el 15 de junio de 2018 fue detenido por efectivos de la Policía Nacional en el exterior de las instalaciones de la empresa. Fue puesto en libertad esa misma mañana, y no se incorporó a la empresa a trabajar. El 18 de junio de 2018 el demandante no se incorporó a trabajar a la empresa ni avisó de tal circunstancia. El demandante incurrió en situación de incapacidad temporal por contingencia común el 19 de junio de 2018, haciendo llegar el parte de baja a la empresa ese mismo día. El demandante no acudió a su puesto de trabajo desde ese momento hasta la fecha del despido ni tampoco entregó a la empresa parte de confirmación de la situación de incapacidad temporal a pesar de que el 22 de junio de 2019 debía someterse a revisión médica. NOVENO.- El demandante no ostenta la representación legal de los trabajadores.

DECIMO.- Con fecha 20 de agosto de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 5 de septiembre de 2.018, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 5 de septiembre de 2018 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social, dando lugar al expediente n.º 679/18.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Luis Andrés . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son cinco los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de instancia que aprecia la caducidad de la acción de despido y desestima la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos dirigidos en su contra, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos se formulan por el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen por objeto la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de instancia a la que imputa incongruencia omisiva y apreciación indebida de la caducidad de la acción de despido comunicado mediante carta de 9-7-2018; mientras que los tres siguientes motivos se formulan por el apartado c del indicado precepto y en los que impugna, respectivamente, la caducidad de la acción de despido que ya se había denunciado en el anterior motivo (motivo tercero), la no apreciación del despido verbal de fecha 15-6-2018 (motivo cuarto) y la no calificación como improcedente del despido de fecha de efectos de 9-7-2018 (motivo quinto).



SEGUNDO.- En el primero de los motivos se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, tutela judicial efectiva, en relación con la infracción de los arts. 117.1 y 120.3 de la Constitución, en relación igualmente con el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y todo ello puesto en relación con el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Aduce la defensa del recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva o ex silentio por cuanto que entiende que el fallo de la misma no se pronuncia sobre el despido verbal de fecha 15-6-2018 que se impugnó en la demanda interpuesta por el actor que dio lugar a los autos 564/2018 y a los que se acumularon los autos 679/2018 sobre impugnación del despido de 9-7-2018.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 4/2006 (Sala Primera), de 16 enero, Recurso de Amparo núm. 6196/2001, 'forma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE . Dentro de la formas conocidas de incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia; denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes (por todas, SSTC 82/2001, de 26 de marzo [RTC 200182], F. 4 y 8/2004, de 9 de febrero [RTC 20048], F. 4).

Claro que el derecho fundamental no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España (TEDH 19945) y Ruiz Torija c. España (TEDH 19944) de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo (RTC 200085 ); 1/2001, de 15 de enero (RTC 20011 ); 5/2001, de 15 de enero (RTC 20015 ); 148/2003, de 14 de julio (RTC 2003148 ), y 8/2004, de 9 de febrero (RTC 20048), entre otras.

Si bien es cierto que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, y que la exigencia de congruencia referida a la pretensión es más rigurosa que respecto de las alegaciones, que no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, es igualmente obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo.

Esto es, cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia. Dicho aun de otro modo, es cierto que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pero el art. 24.1 CE sí exige la consideración de las que sean sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen de que pueda darse una respuesta sólo genérica, y con independencia de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las alegaciones de carácter secundario ( STC 91/1995, de 19 de junio [RTC 199591], F. 4).

Esa exigencia propia de la efectividad de la tutela judicial, como es obvio, ofrece cobertura tanto a la parte actora como a la defensa desplegada por la parte demandada o recurrida (así, STC 8/2004, de 9 de febrero [RTC 20048], F. 5).

Dicho lo anterior, que resultará decisivo en el presente caso, ya podemos enunciar el resto de los requisitos para que la incongruencia llegue a producirse. En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera 'efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno' ( STC 5/2001, de 15 de enero [RTC 20015], F. 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio [RTC 199591], F. 4 , o 206/1998, de 26 de octubre [RTC 1998206], F. 2).

Obvio es decir, que otro requisito de la incongruencia omisiva constitutiva de un vacío de tutela es la ausencia de respuesta del órgano judicial. Sin embargo, ésta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio [RTC 199591], F. 4 ; 56/1996, de 15 de abril [RTC 199656], F. 4 ; 189/2001, de 24 de septiembre [RTC 2001189], F. 1 , o 114/2003, de 16 de junio [RTC 2003114], F. 3). En relación con ello, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma (por todas, SSTC 1/2001, de 15 de enero [RTC 20011], F. 4 ; 141/2002, de 17 de junio [RTC 2002141], F. 3).

Un último requisito viene dado porque dicha omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( SSTC 35/2002, de 11 de febrero [RTC 200235], F. 2 , o 206/1998, de 26 de octubre [RTC 1998206], F. 2, y las allí citadas), pues de otro modo la falta de respuesta carecería de relevancia material.' El fallo de la sentencia recurrida al apreciar la caducidad de la acción de despido y desestimar la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos dirigidos en su contra, no solo se pronuncia sobre la demanda de despido respecto de la que aprecia la caducidad de la acción sino también sobre la demanda de despido verbal tal y como se desprende además de la fundamentación jurídica de la resolución impugnada.

Así es de ver que en el fundamento de derecho tercero se analiza precisamente el despido verbal de fecha 15-6-2018 que se impugna por el actor en la primera demanda de despido y se llega a la conclusión de que dicho despido no se ha acreditado por las razones que allí se exponen y en concreto porque el actor no tuvo contacto con los responsables de la empresa demandada el indicado día en el que fue detenido por la policía y luego puesto en libertad, sin que el actor acudiese a la empresa a prestar servicios dicho día, porque el parte de baja médica del demandante del día 19-6-2018 no fue entregado personalmente por el actor a la empresa, sino que lo hizo llegar a través de un compañero de trabajo, el mismo día 19, lo que evidencia que no se pudo negar al actor la entrada a la empresa dicho día y, por último, porque 'la empresa no cursó la baja del trabajador en la Seguridad Social hasta el 9 de julio de 2018, e incluso es de ver que se abonaron los salarios hasta el 9 de julio de 2018 según las nóminas aportadas por el trabajador, lo que contradice lo sostenido por el demandante, al tiempo que el hecho de que incluso se aportase a la empresa por el trabajador el parte de baja el 19 de junio de 2018 evidencia que incluso el actor consideraba que la relación laboral existía.' Es de ver, pues, que la sentencia de instancia da una respuesta razonada acerca del despido verbal que se impugna por el actor y en consonancia con ella desestima la demanda, es cierto, que podría haberse reflejado en el fallo la desestimación de ambas demandas de despido, la que impugna el despido verbal y la que impugna el despido disciplinario, pero al haberse acumulado las mismas no hay duda acerca de que la desestimación de la demanda comprende a ambas, por lo que no cabe apreciar la incongruencia denunciada lo que lleva a desestimar el motivo examinado.



TERCERO.- Los dos siguientes motivos se examinarán conjuntamente ya que en ambos se combate la estimación de la caducidad de la acción de despido, si bien a través de distintos apartados del art. 193 de la LJS.

Así en el segundo motivo y por el cauce del apartado a del art. 193 de la LJS se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la vulneración de los artículos 103 y 121.1 de la LJS e igualmente en relación con el art. 24 de la Constitución, especialmente en lo referente a su vertiente de acceso a la jurisdicción, así como el principio 'por actione; mientras que en el tercer motivo y por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS se denuncia la infracción de los mismos preceptos que en el motivo segundo.

Dichas infracciones se han producido según la defensa de la parte recurrente por haber iniciado el Magistrado de instancia el cómputo de la acción de despido a partir del día 16-7-2018, en lugar del día 30-7-2018 que es cuando la carta de despido de fecha 9-7-2016 fue notificada al actor.

Para resolver la cuestión controvertida se ha de tener en cuenta los siguientes datos que se reflejan en la relación fáctica de la sentencia de instancia: - La empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL remitió burofax el 26 de junio de 2018 correspondiente a un pliego de cargos en relación a los hechos que se constataban en el uso irregular de una tarjeta de repostaje de combustible y en cuanto a las ausencias injustificadas al puesto de trabajo. El burofax fue remitido al domicilio del demandante conocido por la empresa, sito en la calle Historiador Escolano n.º 1-2-PTA 2, 12004 de Castellón.

El burofax no pudo ser entregado el día de su emisión, si bien se dejó aviso al demandante, que finalmente recepcionó el burofax el 2 de julio de 2018.

-La empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL remitió burofax el 9 de julio de 2018 correspondiente a carta de despido disciplinario, que fue remitido al domicilio del demandante conocido por la empresa, sito en la calle Historiador Escolano n.º 1-2-PTA 2, 12004 de Castellón.

El burofax no pudo ser entregado el día de su emisión, si bien se dejó aviso al demandante. Correos comunicó tal circunstancia a la empresa el 16 de julio de 2018.

Ante tal circunstancia, la empresa TRANSPORTES MARCOMIR SL requirió la intervención de la Notaria Sra.

Boix Sos a los efectos de que procediera a notificar a Luis Andrés la carta de despido. Aceptado por la Notaria el requerimiento, intentó la notificación de la carta al demandante a las 14:45 del día 16 de julio de 2018 en el domicilio sito en la calle Historiador Escolano n.º 1-2Pta 2 de Castellón sin conseguirlo. Realizado nuevo intento el día 17 de julio de 2018 a las 9:10 horas, tampoco fue posible en esa ocasión. La Notaria ese mismo día remite la comunicación por certificado con acuse de recibo en la oficina principal de Correos en Castellón que fue devuelto el 4 de agosto de 2018.

El demandante finalmente recepcionó el burofax el 30 de julio de 2018 sobre las 11:50 horas.

De los datos expuestos se evidencia que el demandante recibió aviso de llegada del burofax remitido por la empresa demandada comunicándole su despido disciplinario, si bien no fue a recogerlo a la oficina de Correos lo que no puede impedir que se le tenga por notificada del mismo en la fecha en que se le deja el aviso que es el día 9 de julio de 2018.

En este sentido se pronuncia ya nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de abril de 1990 (ROJ: STS 3189/1990) en la que se dice que 'la doctrina jurisprudencial tiene sentado que el 'dies a quo' de inicio del plazo de caducidad de la acción de despido no depende del arbitrio del trabajador despedido, sea rehusando el recibo de la carta que lo acuerda, sea como sucede en el caso enjuiciado, no recogiendo de la lista de Correos la carta certificada que por conducto notarial se le había enviado a su domicilio y que, ante su ausencia, se hallaba depositado en la referida oficina; cuyo contenido podía suponer al habérsele instruido expediente disciplinario.' La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta obliga a concluir, tal y como ha apreciado la sentencia de instancia que la acción de despido se encuentra caducada al haber transcurrido en exceso el plazo de veinte días hábiles, plazo que se ha de empezar a contar desde que la parte actora recibe el aviso de llegada del burofax de la empresa en fecha 9-7-2018 en el que le comunica su despido disciplinario, es decir, antes incluso del día 16-7-2018 que es el que fija como dies a quo la sentencia de instancia, siguiendo lo manifestado por la empresa demandada. De forma que al haber transcurrido más de veinte días hábiles tanto desde la fecha de 9-7-2018, como desde la fecha de 16-7-2918 y la fecha de presentación de la papeleta de conciliación administrativa el 20 de agosto de 2018, se ha de considerar correctamente apreciada la caducidad de la acción de despido, siendo además de destacar que dada la situación conflictiva existente entre las partes y de la que era conocedor el demandante al haber recibido con carácter previo al despido el pliego de cargos, resulta cuanto menos sorprendente que el demandante decidiese ignorar el aviso de recibo del burofax, actitud que carece de toda lógica más allá de dilatar y entorpecer la resolución del conflicto existente entre las partes.

En definitiva, al ser correcta la apreciación de la caducidad de la acción llevada a cabo por la sentencia impugnada, no cabe acoger la denuncia las infracciones jurídicas que se le imputan en los motivos ahora examinados que se han de desestimar.



CUARTO.- En el correlativo motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 385.2 y 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las presunciones judiciales, en relación con la vulneración de los arts. 74 y 97.2 de la LJS y de la jurisprudencia plasmada en la STS, Sala 4ª, de 16 de abril de 2004 (rec. 1675/2003) y en relación con la vulneración del art. 55 ET, art. 59.3 ET, de los arts. 103.1 y 121.1 de la LJS y del art. 55 ET, al no haber apreciado la improcedencia del despido verbal de fecha 15-6-2018.

En este motivo la defensa del demandante afirma que el despido verbal del actor ha quedado acreditado por cuanto que el actor inició baja por IT el 19-6- 2018 que tuvo que entregar a través de otro trabajador y que dicho despido verbal motivo la presentación de la oportuna papeleta ante el SMAC en materia de despido el 21-6-2018, no siendo hasta el 26-6-2018 cuando la empresa que ya era conocedora de la papeleta de demanda de conciliación, que se remite el pliego de cargos al demandante, celebrándose el correspondiente acto de conciliación el 9-7-2018 con el resultado de sin avenencia, fecha esta última en que la empresa remite por burofax la comunicación del despido disciplinario del actor.

De los datos expuestos la Sala no comparte la conclusión de la defensa del actor sobre la acreditación del despido verbal de que dice haber sido objeto el demandante en fecha 15-6-2018, pero es que además hay otros datos que son relevantes a estos efectos y que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia de instancia así como en la fundamentación jurídica de la misma y que son tenidos en cuenta por el Magistrado 'a quo' para concluir que no ha existido el referido despido verbal y dichos datos son que el actor el día en que dice que fue despedido verbalmente fue detenido por la Policía Nacional cuando llegaba a las instalaciones de la empresa demandada a las 6,50 horas y aunque luego fue puesto en libertad, a las 12,26 horas, ya no acudió a trabajar ni ese día ni los posteriores, habiendo iniciado situación de incapacidad temporal el 19-6-2018 y hecho llegar el parte de baja médica a la empresa el mismo día 19 a través de un compañero de trabajo del actor, además la empresa no cursó la baja del demandante en la Seguridad Social hasta el 9 de julio de 2018, abonándole los salarios hasta dicha fecha; todo lo cual lleva a concluir que no hubo el despido verbal que aduce el actor, tal y como efectúa la sentencia de instancia.

Además al margen de lo expuesto conviene resaltar la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 19 de Diciembre del 2011 ( ROJ: STS 9364/2011), Recurso: 882/2011, según la cual 'es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec.); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. En definitiva, al ser acorde con las reglas de la sana crítica la valoración que de los medios de prueba efectúa el Magistrado de instancia se ha de rechazar el motivo expuesto.



QUINTO.- En el último motivo se denuncia la infracción del art. 105 de la LJS en relación con el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, con el art. 27 CCT del sector de transportes de mercancía por carretera y anexos de la Provincia de Castellón y con el art. 44 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, apartados 5) y 2) del mismo, por errónea aplicación de estos y todo ello por no apreciar la sentencia de instancia que el despido disciplinario del actor de 9-7-2018 es improcedente y todo esto con carácter subsidiario al anterior motivo.

La censura jurídica deducida por el demandante en este motivo solo podría ser examinada de haberse desestimado la excepción de caducidad de la acción de despido, tal y como postulaba la defensa del recurrente en los motivos segundo y tercero del recurso, pero al no haber prosperado dichos motivos, no cabe entrar a dilucidar cuál es la calificación que merece el despido disciplinario del actor, lo que aboca al fracaso la denuncia jurídica en la que se defiende la improcedencia del indicado despido.

Al no haber prosperado ninguno de los motivos del recurso procede la desestimación del mismo con la consiguiente confirmación de la sentencia del juzgado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Luis Andrés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º tres de los de Castellón de la Plana y su provincia, de fecha 28 de febrero de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Transporte Marcomir y D. Luis Pedro ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1782 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.