Sentencia Social Nº 2134/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2008 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0013031

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 7 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2134/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Fernando frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 10 de octubre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 309/2007 y siendo recurrido/a -Ministerio Fiscal- y Ferrocarril Metropolita de Barcelona S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de abril de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don. Fernando contra FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, DECLARO la inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciada, absolviendo a la parte demandada de estas pretensiones ejercitadas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- Don. Fernando , con D.N.I. nº NUM000 , trabaja para la empresa FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA, S.A., con categoría profesional de Motorista, y es miembro del Comité de Empresa por el Sindicato COLECTIVO DE PERSONAL DE TRENES (CPT).

2.-El día 20-4-06 presentó a la empresa su petición de Suplencias (para cubrir vacantes por razón de enfermedad, vacaciones, etc....)

3.-El Acuerdo de 13 de diciembre de 2005, firmado entre la empresa y el Comité de Empresa, estableció: "Los servicios de Motorista Instructor serán cubiertos preferentemente por el personal adscrito a esta categoría, respetando escrupulosamente el orden de petición de servicios, suplencias, etc, y según el Escalafón correspondiente. Si una vez asignados los servicios a toda la plantilla de motoristas instructores aún quedasen servicios de esta categoría por cubrir, éstos pasarán a ser desarrollados por los Agentes de Atención al Cliente" (en adelante AAC's), respetando para ello los acuerdos correspondientes al respecto".

4.-La sentencia de fecha 31-10-2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de esta ciudad, condenó a la empresa también hoy demandada a "ofertar todos los servicios de conducción de trenes fijos o suplentes a los Motoristas instructores, y sólo en el caso de no cubrirse los mismos por éstos los podrá ofertar a los Agentes de atención al cliente"

5.-En fecha 29-11-2006 se produjo un Acuerdo entre la Empresa y el Comité de Empresa sobre la distribución y elección de los períodos para trabajar la jornada anual los Motoristas que se habían jubilado parcialmente, y se acordó que dichos empleados dejaran de prestar servicios en el Cuadro de Servicios", que se confecciona, tanto para puestos fijos como para suplencias, indicándose: ".... tanto los AAC's como los MOTI (Motorista Instructor) estarán a disposición y realizarán las funciones propias de su categoría, según la necesidad de la Operación, sin que ello signifique perjuicio a terceras personas".

6.-El día 17-2-2007, la suplencia para el tren MOT NUM002 fue asignado, en el "Cuadro de Servicios", a Motoristas que habían accedido a la jubilación parcial (folio 97 de los autos).

-Así, el servicio 2105 se otorgó, en régimen de suplencia, al Motorista en situación de jubilación parcial Sr. Iván , que ocupa el puesto 25º del Escalafón.

-El servicio NUM002 , al también Motorista en situación de jubilación parcial Sr. Ángel , que ocupa el puesto nº 6º en el escalafón.

-El servicio 2313, al también Motorista en situación de jubilación parcial Sr. Héctor (Agente NUM001 ) , cuya situación en el escalafón no consta en autos (doc. nº 2 de la dda.).

7.- El día 18-2-2007, (folio 127 de los autos) la suplencia para el servicio NUM002 , fue adjudicada al Motorista en situación de jubilación parcial Sr. Iván .

-y la suplencia para el servicio 2313 fue adjudicada al Motorista en situación de jubilación parcial Don. Héctor .

8.-Al descubrirse esta situación por la Empresa, encargaron a las Gerencias la solución del problema, que debía hacerse teniendo en cuenta que los trabajadores de la Línea 3 (a la que pertenece el actor) nunca pueden sustituirse con los de la Línea 1 (que ocuparon los puestos).

9.-Las Gerencias lo que hicieron es reasignar los servicios a Agentes de Atención al Cliente (folio 251 de los autos).

10.-El actor, de 245 trabajadores con categoría de Motoristas de le empresa, ocupa en el Escalafón el puesto 243.

11.-No ha quedado acreditada conducta antisindical por parte de la empresa. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre tutela de derechos fundamentales, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso, la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la declaración de nulidad de la resolución recurrida, denunciando la infracción de los artículo 97.2 de esta Ley y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia incurre en el defecto de incongruencia, al existir una contradicción interna al afirmarse, por un lado, que la parte actora si aporta indicios de conducta antisindical, y, por otro lado, concluye que no ha sido acreditada la existencia de conducta antisindical, cuando la misma sentencia argumenta que para rechazar dicha conducta debería haberse acreditado por la empresa de forma fehaciente la ausencia de tales motivos.

Las alegaciones de la parte recurrente no pueden ser aceptadas. La incongruencia interna consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma (SSTC 22/94; 117/96; 68/97 ), pero en el presente caso, no existe esa contradicción generadora de la declaración de nulidad. Es cierto que en el hecho tercero de la sentencia de instancia, la Magistrada de instancia indica que la parte actora si que aporta en su demanda indicios de conducta antisindical, aunque de poca entidad, pero añade "y es el hecho de creer que la asignación de servicios de suplencia a otros trabajadores los días 17 y 18 de febrero de 2.007 tiene como causa la conducta antisindical de la empresa". De la lectura del primer apartado con el que se inicia el fundamento jurídico tercero -también con frase similar en el inicio del fundamento jurídico quinto- lo que se afirma es que la existencia de tales indicios se vinculan con la alegación de la parte demandante. No es que exista una contradicción interna de la sentencia como indica la parte recurrente, sino que en los términos de la sentencia de instancia, los indicios -aunque de poca entidad- existen porque la parte demandante los alega en la demanda, al indicar que no se le asignaron determinados servicios, pasando a analizar seguidamente las razones o motivos por los que rechaza la existencia de los mismos, o, en otras palabras, la justificación de por qué no se ofrecieron al demandante los servicios en los que basó su petición.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo, proponiendo una redacción alternativa, para que se exprese que "al descubrirse que se habían adjudicado servicios en el cuadro de suplencias a motoristas a los que no debían asignarse servicios por lo que ha referido en el hecho probado 5 las Gerencias de las líneas afectadas, 1 y 3, debieron solucionar el problema y sustituir a los motoristas jubilados parcialmente". Indica la parte recurrente que la supresión del hecho probado y la sustitución por el texto propuesto debe reconocerse atendiendo al contenido del documento nº 2 de su ramo de prueba, folio 69, y del documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada, folios 187 a 230, alegando que el texto de la sentencia contiene una inexactitud al afirmar que "los trabajadores de la Línea 3 (a la que pertenece el actor) nunca pueden sustituirse con los de la Línea 1 (que ocuparon los puestos)". De los documentos a los que se remite la parte recurrente no es posible deducir el texto propuesto porque se trata, por un lado, de una relación de petición de suplencias -folio 69- y, por otro, de un listado de peticiones de servicios, folios 187 a 230. En las alegaciones del recurso la parte recurrente se remite a declaraciones de testigos, para afirmar sus argumentos, pero esta prueba no es idónea a efectos revisorios. Por otro lado, la parte recurrida acepta que los trabajadores suplentes, a priori, no son en ninguna línea en concreto, pero que la redacción literal del ordinal octavo debe entenderse en el ámbito del proceso de asignación de los servicios del Metro, no en los términos tan generales que ha entendido la parte recurrente, sino sólo en su aplicación a la cuestión debatida.

TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que debe partirse de la existencia de indicios afirmados en la sentencia de instancia, a lo que debe unirse el hecho de que los servicios solicitados por el demandante fueron adjudicados a motoristas instructores, existiendo una obligación de ofertar los servicios de conducción a los motoristas instructores o motoristas de metro antes de ofrecerlos a los Agentes de atención al cliente; en vista de este contexto, añade, el demandante solicita unos servicios que se han adjudicado erróneamente a otros motoristas, los que han accedido a la jubilación parcial, ofreciendo la demandada unas explicaciones que no son, a su juicio, suficientes para destruir aquellos indicios de vulneración de derechos fundamentales, que el demandante vincula al desempeño de su cargo sindical.

Teniendo en cuenta la declaración de hechos probados y los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, en los que también se exponen determinadas circunstancias fácticas, en relación con las alegaciones de la parte recurrente, en esta alzada, no es posible llegar a una conclusión distinta para considerar que la adopción de la medida adoptada por la parte recurrida tuviera una finalidad lesiva del derecho a la libertad sindical de la recurrente. En efecto, interpuesto el procedimiento por la vía del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical que regulan los artículos 175 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , la aplicación de lo dispuesto en el artículo 179,2 de la misma Ley obliga a resolver el presente conflicto partiendo de una consolidada doctrina jurisprudencial; así, como declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional 82/1997, de 22 de abril, y 74/1998, de 31 de marzo, entre otras, desde la STC 38/1981 , la doctrina de dicho Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental de Libertad Sindical. En este sentido, se ha señalado que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que, el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales (STC 90/1997 , por todas), no siendo suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional; al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado su libertad sindical, un indicio razonable de que la tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto o práctica (STC 90/1997 ), y a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 LPL , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación y por motivos sindicales. Por ello, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación (STC 266/1993, fundamento jurídico 3º ). En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 se declara que, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras, STS de 7 de marzo de 1.997 ), lo que el precepto denunciado como infringido viene a exigir del demandante no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, a los indicados efectos probatorios, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, añadiendo que "como también han afirmado esta Sala (entre otras, STS 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia. Y, en esta misma línea, en la sentencia de esta Sala de 15 de mayo de 1.998 se ha declarado, con referencia de otra sentencia anterior de 10 de junio de 1.996 , que la correcta interpretación del precepto exige que "el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales". Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable la decisión o práctica empresarial (STC 21/1992, fundamento jurídico 3º ). Si bien no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (STC 266/1993, fundamento jurídico 2º ), sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo (STC 314/1989, fundamento jurídico 6º ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 90/1997, fundamento jurídico 5º ). Es decir, lo que se exige del empresario es que acredite que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

CUARTO.- Como se ha indicado anteriormente, la sentencia de instancia afirma la existencia de unos indicios por considerar el demandante que la asignación de servicios de suplencia a otros trabajadores los días 17 y 18 de febrero de 2.007 tiene como causa la conducta antisindical de la empresa, que era lo que se alegaba en la demanda. Es dudoso que esta mera alegación pueda entenderse como suficiente a los efectos de entender que se han aportado indicios razonables de que el acto empresarial lesiona algún derecho fundamental del demandante, porque no basta la mera afirmación de la existencia o apariencia, sino que es necesario acreditar la existencia de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria. Pero, aun aceptando que se hubieran aportado tales indicios, la empresa demandada ha justificado que la razón por la que el demandante fue excluido de las sustituciones que había solicitado obedece a motivos extraños a todo propósito de atentar contra un derecho fundamental, entre otras razones, porque el régimen de sustitución fue adoptado por error y afectó no solo al demandante sino a todos los trabajadores, dándose además la circunstancia de que en todo caso de no haberse producido el error indicado los servicios que había solicitado el demandante no le hubieran correspondido a él, sino a otros trabajadores en similares circunstancias, que ocupaban un mejor puesto en el sistema confeccionado atendiendo a la categoría y al escalafón. En el fundamento jurídico quinto, la sentencia de instancia parte de este tipo de consideraciones, afirmando que el hecho de que al demandante no se le asignará las suplencias que había solicitado fue a causa de error en la confección de la listas, por haber sido asignados todos los servicios a Motoristas (de la misma categoría profesional del demandante), pero en situación de jubilación parcial. Es cierto que éstos no debían haber sido incluidos en el cuadro de suplencias, según el Acuerdo de 29 de noviembre de 2.006, pero de ello no puede deducirse que la actuación de la empresa tuviera como móvil atentar contra derechos fundamentales del demandante, ni tampoco por el hecho de que, posteriormente, y para solucionar el error en la confección de tales listas, las Gerencias efectuaran con carácter de urgencia una reasignación de servicios a Agentes de Atención al Cliente. Se trata, además, de asignación de servicios que afectan a dos días concretos, los días 17 y 18 de febrero de 2.007, como se expone en el hecho cuarto de la demanda, de los que, contrariamente a lo afirmado en ésta, no fue excluido el demandante por su condición de representante sindical, sino que afectó a todos los trabajadores que se encontraban en idéntica situación profesional a la suya y que, en todo caso, nunca le hubieran correspondido a él, sino a otros Motoristas con mejor puesto en el escalafón.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Fernando , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona de 10 de octubre de 2.007, dictada en los autos nº 309/2007, sobre tutela de derechos fundamentales, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.