Sentencia Social Nº 2135/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8247/2005 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0005004

Nº RECURSO:8247/2005

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 10 de marzo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2135/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 21 de julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 128/2005 y siendo recurrida Montblanc Art de Vivre España, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24.02.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21.07.05 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las excepciones procesales de falta de acción, caducidad e incompetencia de jurisdicción alegadas por MONTBLANC ART DE VIVRE ESPAÑA, S.L., debo dejar y dejo imprejuzgada la demanda presentada por Pedro Enrique , contra MONTBLANC ART DE VIVRE ESPAÑA, S.L., en reclamación de despido improcedente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Pedro Enrique , de nacionalidad británica, N.LE. NUM000 , percibía la cantidad anual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 113.200 Euros, y diario bruto de 314,4 Euros diarios, dtos 67 a 82, inició la prestación de servicios el 1.2.2003.

2.- Se celebró el acto de conciliación sin avenencia el 2.3.2005.

3.- Folio 6 a 16.-Contrato entre el actor y Montblanc Art de vire España, S.A. el 1 de Mayo de 1993 ) para ocupar el puesto de Director Financiero, otorgándosele amplios poderes de representación, folios s82 a 86, entre otras facultades la de contratar y despedir empleados

4.- Folio 94 a 104.-El 21 Octubre 1.996 se le concedieron nuevos poderes, más amplios para la gestión de la empresa.

5.- Folio 130 -Desde Abril 1.999 a Enero 2.000 realiza viajes a USA a solicitud de Montblanc Inc. USA, con el fin de cubrir temporalmente el puesto de Vicepresidente de Finanzas de dicha empresa. E! actor continúa contratado por Montblanc Art de Vivre España.S.A,firmó un Acuerdo con Montblanc Int, folios 107y 108 .

Estos hechos son comunicados por la demandada al servicio de inmigración de USA.

Folio 110.- Los poderes que ostentaba el actor le son revocados en diciembre de 1.999,

FINALIZANDO SU RELACIÓN con la demandada a 31 de enero de 2.000, folio 130.

Duración:31 de Enero de 2.000 a 31 de enero de 2.003.

6.- Folio 551 a 559.- En Marzo de 2.002 es nombrado Vicepresidente Financiero de Montblanc United Status LLB, formando parte del Consejo de Administración de dicha compañía, con poder de sustitución del Presidente. Doc. 18 de la demandada, donde consta lo siguiente:

Los poderes y funciones de cada directivo serán las que siguen:

Presidente. El Presidente ostentara, con sujeción a la supervisión, dirección y control del Consejo de Administración, aquellas facultades y funciones generales de supervisión, dirección y gestión de los negocios y actividades de la SRL que habitualmente ostenta el presidente de una sociedad, incluyendo, a titulo enunciativo, las facultades necesarias para dirigir y controlar las relaciones de organización e información en el seno de la SRL.

Vicepresidentes. Los Vicepresidentes ostentaran aquellas facultades y desempeñaran aquellas funciones que puedan encomendarles en cada momento el Consejo de Administración o el Presidente. En ausencia del Presidente, el Vicepresidente podrá asumir las funciones normalmente imputables al primero.

7.-El mes de Julio de 2.002, Montblanc Inc. le comunica que desiste de su contrato que finalizará el 31 de Enero de 2.003., folio 187 a 193.

8.-El 17 de Diciembre de 2002 no se le obligó al actor, bajo presión ni amenaza, a suscribir un contrato de prestación de servicios mercantiles, en virtud del cual, desde el 1 de Febrero de 2003 y hasta el 31 de Enero de 2005, la función sería la de implantar para "MONTBLANC ART DE VIVRE ESPAÑA, S.L." el sistema SAP en España e Italia.

9.- El 31 de Enero de 2005 se rescindió la relación de trabajo con la demandada al llegar a su término el contrato mercantil.

10.- Folios 11 a 1 14.Docs. n° 6 al n° 9 -Nóminas del actor durante e/periodo comprendido entre Octubre 1999 y Enero 2000.

11.-Doc. n° 10.-Facturación por gastos a °Montblanc Inc. USA". folio 115.

12 - n° 13 al n° 15.-Documentación presentada por "Montblanc Inc. USA" a las autoridades de inmigración al objeto de conseguir la VISA del actor para trabajar en USA, folios 536 a 543.

13.-Doc. n° 17.-Relación de organigramas de "Montblanc Inc. USA", de la posición del actor, folios 544 a 550.

14.-Doc. n° 19. Folios 528 a 534 Nóminas en USA del actor en los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

15.- Folio 535.-Doc. n° 20.-Cuadro de bonus del actor en el periodo 200 1/2002.

16.- Folios 131 a 166.-Docs. n° 21 al n° 56.-Nóminas correspondientes al pago realizado en España por "Montblanc Art de Vivre España, S.L. "por cuenta de "Montblanc Inc. USA ".

17.-Folios 167 a 1 78.-Docs. n° 57 al n° 63.-Facturas remitidas por "Montblanc Art de Vivre España, S.L." a "Montblanc Inc. USA".

18.-Doc. n° 64.-Documentación relativa a la extinción del contrato del actor con "Montblanc Inc. USA"., folios 187 a 195.

19.-Doc. n° 65.- Carta del Presidente de "Montblanc North America, LLC". Folio 196 .

20.-Doc.n° 66.-E-mail previo- al contrato, solicitando ayuda en búsqueda de empleo en Barcelona, folio 211.

21.-Docs. n° 68 al n° 93.-Facturas emitidas por el actor, folios 228 a 253.

22.-. Doc. n° 94.-E-mail de "Montblanc Inc. USA" al actor relativo a los viajes realizados en el año 2003 por cuenta de la compañía, folio 254.

23.- En la vista oral la empresa reconoció que para el negado supuesto de no tenerse en cuenta los motivos de oposición el salario es de 93.000 euros,dtos 67 a 82, como ha llegado a 18.600 euros de bonus, le han aplicado el 20%.

24.- En la confesión judicial del actor reconoció que los dto 64 y 65 no los ha visto nunca le pidieron que fuera en abril de 2003 para cierre del ejercicio,marzo 2003, el dto 66 mails de octubre de 2002.

Cuando fue en abril estaba ya vigente el contrato de servicios mercantiles, fue al comité ejecutivo en MONTBLANC EE. UU cuando la relación ya había terminado.

25.- En la confesión judicial de la empresa reconoció que MONTBLANC VIGE ESPAÑA, luego MONTBLANC ART VIVE S.L cambió de nombre, la empresa firmó convenio con seguridad social desde 1.5.1993, hasta e/primer contrato laboral común, la firma del dto 6 es suya, la empresa cotizó a la seguridad social durante el desplazamiento en EE. UU, en España la base cotización completa en EEUU el salario, en EEUU director financiero, y en MONTBLANC director financiero en ESPAÑA, estuvo en EEUU, desde abril a diciembre de 1999, el es el director financiero desde ese momento, desconoce si el actor firmó el saldo y finiquito, suscribió un contrato mercantil, la empresa transfirió al actor en febrero de 2003, la liquidación de partes proporcionales 2300 euros, y firmó una factura en marzo de 2003, como autónomo, como compensación de pagos, la empresa se dio cuenta que le había pagado dos veces el mismo período, le pago MONTBLANC ESPAÑA, como consecuencia de la relación laboral 12 años atrás.

El contrato de prestación de servicios para implantar el sistema SAP informático, coordinador de grupo de trabajo, pero en MONTBLANC ESPAÑA no asumió las funciones de director financiero, en abril tuvo que volver para cerrar contabilidad, en el contrato mercantil, la retribución era fija al actor y otra anual de 16.000 euros, costes servicios generados por el actor, gastos como consultor externo, alquiler de coche renting, teléfono para funciones de consultor, justificaba gastos reales con el servicio documento de cualquier trabajador en ESPAÑA, dto 109 a 129 los gastos de hoteles, y taxis no entraban, los 16.000 euros eran para pagos de cuota mensual de autónomos y lísing vehículo, los dtos 109 a 129 son las transferencias y otras en metálico. Los gastos derivados de seguridad social facturados en EE. UU.

No pagó el actor en ese periodo, cuando iba a EEUU, hacia funciones de consultor SAP, no pidió permiso comunicó que se iba, no dependían de nadie, era el actor el vicepresidente del grupo americano, y se cierra el ejercicio el marzo de 2003, el actor pidió percibir cantidades del Monblanc EEUU.

26.-En la testifical de WIESE, reconoció que es director general de MONTBLANC ESPAÑA, cuando contratan a al actor, convenio de seguridad socia/para cotizare! 1.5.1993, en septiembre puede ser convenio especial,antigüedad es la de 1.5.1993, quería mantener cotizaciones en España, fue él quien pidió quien solicitó la plaza en EEUU, el dto 6 supone que lo tramitó la empresa, a él no se le comentó el desplazamiento temporal, no firmó ningún documento de saldo y finiquito, la empresa le transfirió el importe de 1300 euros, no sabe si por liquidación de partes proporcionales.

El contrato de prestación de servicios 2.2003, como director financiero, cuando tuvo lugar la ex comity tuvo que asistir porque es su obligación, la retribución es f de 16.000 euros anual, importe pago de autónomos, leasing vehículos, dto 9 lo reconoce, los dtos 109 a 129 son gastos trabajo contratado, las condiciones son de alto cargo, poderes amplios, se produce una revocación de poderes de EEUU, la función era la de más alto nivel en EEUU. El actor busca trabajo en España, se cruzan e mails, y/o contratan para trabajar con ellos, el actor no dependía de nadie, fue reclamado en EEUU, para que fuese, no tienen relación con EEUU.

En el año 2000 el actor continua en seguridad social y convenio de cooperación duplicado por petición de EEUU, y el actor

27.-EL actor suscribió un contrato donde consta lo siguiente:

En Barcelona, a 17 de diciembre de 2002:

ENTRE

CONSIDERANDO

I.- D. Pedro Enrique desea prestar sus servicios a MB bajo las condiciones establecidas en el presente contrato.

11.- MB desea contratar los servicios de D. Pedro Enrique a fin de cumplir los compromisos asumidos al respecto.

III.- Ambas partes manifiestan que, en el momento de la firma de este contrato, no existe relación laboral alguna entre D. Pedro Enrique y cualquiera de las Sociedades del Grupo MONTBLANC.

En concreto, este contrato de prestación de servicios no tiene relación con ninguno de los anteriores contratos que D. Pedro Enrique ha mantenido ni con MONTBLANC ART DE VIVRE ESPAÑA, S.L. ni con la Sociedad Americana MONTBLANC INC, habiendo ambos finalizado.

IV.- Ambas partes acuerdan suscribir el presente contrato de prestación de servicios que se regirá por lo siguiente:

CLÁUSULAS

OBJETO

1.1.De conformidad con este contrato, D. Pedro Enrique se compromete a prestar determinados servicios a MB, que acepta, según las estipulaciones indicadas más abajo.

1.2. Los servicios que D. Pedro Enrique prestará a MB son los específicamente indicadas en el Anexo 1.

1.3. Este tipo de servicios serán prestados, sin distinción, en España e Italia. Asimismo, teniendo en cuenta las características específicas de los servicios, se estima que aproximadamente el 60% se realizarán en España y eL 40% en Italia.

1.4. Se manifiesta expresamente que este contrato no establece relación laboral alguna entre las partes

2. CONTRAPRESTACIÓN

2.1. Por la prestación de servicios objeto del contrato, D. Pedro Enrique recibirá la cantidad fija anual de 93.000' euros por servicios profesionales, dividida en 12 pagos de idéntica cantidad, pagaderos a los cinco (5) días desde la fecha de la correspondiente factura emitida por D. Pedro Enrique (y mediante transferencia bancaria a la cuenta bancaria indicada al efecto). A la mencionada cantidad debe añadirse el correspondiente importe de IVA.

2.2. Asimismo, D. Pedro Enrique recibirá otra cantidad fija anual de 16.000 euros, divididos en 12 pagos de idéntica cantidad, por los costes que la prestación de los mencionados servicios le hayan generado. Las mencionadas cantidades se pagaran en los mismos términos y condiciones indicadas en el párrafo 2.1. A la mencionada cantidad, se añadirá el importe correspondiente de IVA. Respecto a todos los gastos de viaje, serán pagados por Montblanc Italia, y todos los gastos locales por Montblanc España.

2.3. Junto a las remuneraciones establecidas en los anteriores párrafos, D. Pedro Enrique recibirá un bonus de éxito como un componente variable fijado entre un 10% mínimo y un 20% máximo de la cantidad asignada en el párrafo 2. 1.

D. Pedro Enrique no recibirá el mencionado bonus de éxito en el caso de que resuelva el contrato antes del 30 de septiembre de 2003: Si la resolución del contrato se produjera después de la mencionada fecha, se le pagaría a prorrata con garantía de cómo mínimo un porcentaje deI 10%.

3.DURACIÓN

3. Este contrato entrara en vigor desde el 1 de febrero de 2003, y durante - un periodo de veinticuatro (24) meses a partir de dicha fecha, transcurridos los cuales, el contrato habrá terminado sin que exista derecho alguno a prórroga ni a indemnización de cualquier tipo.

4. CONDICIONES DE LOS SERVICIOS PRESTADOS

Debido a la clase de obligaciones a prestar, la jornada laboral y el horario no son determinados, y deberán adecuarse a las demandas de los servicios prestados y los posibles requerimientos de MB, sin olvidar el deber de prestación de los servicios bajo los principios de eficiencia, buena fe, discreción y con fidencialidad.

Aunque D. Pedro Enrique tenga completa libertad para organizar su trabajo, en función de los servicios a prestar, está dispensado de prestar sus servicios durante el plazo de 22 días, periodo que se acordará entre las partes.

5. OBLIGACIONES

5.1. En la realización de su actividad, D. Pedro Enrique deberá cumplir con todas sus obligaciones legales: impuestos, cuotas sociales, etc. MB, en cualquier momento, podrá requerir a D. Pedro Enrique para que demuestre estar al día de todas sus obligaciones.

5.2.D. Pedro Enrique deberá informar a MB del desarrollo de sus servicios mediante el envío de un informe mensual.

Además, en el caso de producirse una circunstancia importante, que pueda afectar al correcto desarrollo de sus obligaciones, D. Pedro Enrique deberá comunicarlo inmediatamente a MB.

5.3. Durante la vigencia de este contrato, D. Pedro Enrique no podrá formalizar contratos de prestación de servicios de similares características con ninguna Sociedad que pudiese ser competencia de MB. Excepto con la expresa autorización de MB.

6. TERMINACIÓN

6.1.D. Pedro Enrique tiene derecho a rescindir e/presente contrato de forma unilateral a partir del 30 de septiembre de 2003' En cualquier caso, éste deberá notificar a (a otra parte mediante carta certificada, con acuse de recibo, con dos (2) meses de antelación respecto a la fecha de (a mencionada terminación.

6.2. En el caso de que alguna de las partes incumpliera, total o parcialmente, alguna de las obligaciones contractual mente establecidas, la otra parte deberá tener derecho, de forma unilateral, a rescindir el contrato.

6.3. Ninguna parte deberá a la otra ningún tipo de indemnización por daños y perjuicios, o resarcimiento en caso de terminación del contrato por cualquier causa.

7. CESIÓN DEL CONTRATO Y SUBCONTRATACIÓN

Ninguna de las partes podrá ceder o subcontratar ninguno de sus derechos u obligaciones establecidos en este contrato a un tercero

8.CONFIDENCIAL/DAD

D. Pedro Enrique deberá guardar de forma secreta y con la máxima con fidencialidad, del mismo modo que MB protege sus más preciados secretos, toda la información facilitada por MB, así como llevar a cabo todos los pasos necesarios para prevenir que se revelen conocimientos o información secretos.

9. LEGISLACIÓN

Las partes quedan expresamente sujetas al contenido de las cláusulas de este contrato, que es de aplicación preferente, y siendo de forma subsidiaria la aplicación de la legislación civil y mercantil española.

10. JURISDICCIÓN COMPETENTE

Las partes contratantes acuerdan someterse a los Juzgados y Tribunales de Barcelona en referencia a cualquier acción legal que pueda plantearse en relación con la interpretación o el cumplimiento del contenido del contrato, renunciando expresamente a cualquier otra jurisdicción.

28.- En la confesión judicial del actor celebrada el 21 de julio de 2005, en el que reconocía los dtos 13 a 20 de la demandada y que por encima estaba el presidente, que se aportaron como diligencia para mejor proveer, manifestó que continuaba de alta como trabajador autónomo a la fecha de 21 de julio de 2005, ha percibido la cantidad de 2000 euros, desde 31. 1.2005, fecha en que deja de prestar servicios para la demandada, y ya estaba dado de alta con anterioridad como autónomo.

29- Folio 258, consta dado de alta como autónomo el actor, desde el 1.2.2003.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a la declaración de despido improcedente, al entender que no existía relación de índole laboral entre el actor y la demandada, se alza nuevamente el demandante formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.

SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra a) del art. 191 de la LPL se interesa la declaración de nulidad de las actuaciones por haberse infringido normas o garantías esenciales del procedimiento que hubieren supuesto indefensión.

Que como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia del TS, por todas las sentencias del TS, por todas la de 16-7-86 y doctrina de suplicación del TCT de 12-1-81, 23-9-86 y 18-10-88, así como las de esta sala de 4-3-98 y resolutorias de los recursos 3729/00 y 4566/02 , un quebrantamiento de normas procesales para que determine una nulidad de actuaciones precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

.- que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma procesal presuntamente vulnerada.

.- que se haya infringido tal norma procesal de carácter esencial.

.- que ese haya originado indefensión de la parte denunciante del vicio procesal.

.- que se haya formulado la oportuna protesta por la infracción.

Ahora bien, este último requisito, debe aclararse en el sentido de que la protesta previa no es exigible cuando la supuesta falta esencial del procedimiento tiene lugar en la propia sentencia de instancia, toda vez que en tal caso carece la parte de oportunidad para realizar dicha protesta.

Desde el cumplimiento de tales premisas, debe analizarse la petición de nulidad contenida en el punto primero del recurso, y así si la primera de ella denuncia la infracción del art. 89.1.c) y 97.2 de la LPL en relación con el art. 24 de la CE , y todo ello por entender el recurrente que tanto el acta de juicio como la posterior acta de la práctica de diligencias para mejor proveer son ilegibles, no puede tener favorable acogida y ello por la sencilla razón de que el letrado que asistió al actor en el acto de juicio oral no formulo protesta alguna y firmo de conformidad dicha acta, incumpliendo pues el último de los requisitos citados, en el mismo sentido pude señalarse a efectos de analogía el contenido de art. 459 de la LEC `para el supuesto del recurso de apelación.

Seguidamente se solicita la nulidad de la sentencia de instancia por entender el recurrente que dicha resolución vulnera el art. 97.2 de la LPL en relación con los arts. 24 y 120 de la CE por una deficiencia en la redacción de los hechos declarados probados.

Que ante ello debe señalarse varias cuestiones, respecto de la alegación de insuficiencia de hechos probados, pues el recurrente denuncia que se han omitido algunos esenciales para la resolución de la causa, la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de ellos es una facultad de la Sala y que si bien puede ser acusada por la parte interesada por infracción del art. 97.2 de la LPL , debe serlo por el cauce procesal de la letra b) del art. 191 de dicha norma adjetiva, ofreciendo al mismo tiempo un texto alternativo, así y ad exemplum pueden citarse las sentencias de esta Sala resolutorias de los recursos 3017/98, 1234/99, 5968/00, 7226/01 y 5123/03 .

En cuanto a la alegación de que la mayoría de ellos coinciden con los que se contienen en la instructa acompañada a autos por la representación procesal de la contraparte, ello no es una causa de nulidad que produzca indefensión, si coinciden con la formación de convicción del juzgador.

Ciertamente la formulación de la sentencia no es un dechado de orden, pero ello no comporta que la carencia de sistemática en la exposición fáctica pueda ser tomada como defecto substancial que le produzca al recurrente un supuesto de indefensión, única circunstancia que permitiría la declaración de tan extrema medida, ya que como han señalado entre otras sentencias de la Sala de hermenéutica coincidente las de 19-10-89, 26-4-91, 24-4-92 y 29-10-97 , la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía que informan nuestro sistema jurídico procesal, por lo que su concesión debe estar condicionada a que se cumplan los requisitos antes mencionados y en especial que se haya producido una verdadera indefensión situándola en una situación de desigualdad frente a la contraria, tal como se desprende del contenido de los arts. 238 y 240 de la LOPJ .

Por último y en cuanto a la alegación formulada por el recurrente de que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el cual la modificación de hechos, tanto en su sentido de modificación estricta como de inclusión en el relato histórico de otros no existentes está enormemente limitada, con lo cual de no atender a su requerimiento de nulidad le impediría su conformación, pues la Sala a diferencia del recurso de apelación no puede revisar in extenso lo actuado e intentado probar en la instancia, siendo ello cierto, no puede en el especifico caso de autos, dársele toda la intensidad que se pretende y ello por la circunstancia de que cuestionada la existencia misma de una relación laboral y declarada la incompetencia de esta especializada jurisdicción, la Sala no sólo puede, sino que debe examinar toda la actividad probatoria que se ha realizado en la instancia, sin estar sujeta a las concretas declaraciones fácticas que constan en la sentencia.

Por ello pues y conforme señalaba la sentencia del TS de 17-10-89 la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, párale caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no puedan subsanadas por una u otra vía, lo que como se ha dicho, no es el caso de autos.

Todo ello comporta la no estimación de este motivo de nulidad y por ello, preciso es continuar con el examen del resto de motivos formulados.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra b) del art. 191 de la Ley Ritual , se interesa la modificación del relato fáctico en todos los extremos del relatado en la resolución de instancia, bien modificando, bien introduciendo, bien solicitando la supresión.

En primer lugar debe señalarse con carácter general que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 , dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 , ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador "a quo", el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LEC , como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ y art. 117.3 de la CE de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Que es doctrina de general aplicación en sede social, así vide las sentencias de esta Sala de 22-3-95 y 29-3-95, 29-1-00, 21-5-03, 10-9-03 y 15-10-03 , que únicamente de manera excepcional los Tribunales Superiores de Justicia pueden hacer uso de la facultad de modificar y fiscalizar la valoración de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, ya que esta facultad les está atribuía únicamente en los casos en que los elementos citados como revisorios ofrezcan una fuerza de convicción tan grande que a juicio de la Sala manifiesten un error de hecho claro del citado juzgador en la apreciación de la prueba.

Ahora bien, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, tal genérica declaración debe ser matizada al haberse introducido la cuestión de la naturaleza de la relación habida entre las Inter. partes relatio, ya que se ha aducido como excepción, excepción estimada en la instancia, la propia de la incompetencia de jurisdicción, por entender el demandado y suscribirlo el Juez "a quo" la naturaleza extra laboral del vínculo.

Estando en presencia pues de tal cuestión, la Sala, como ya se ha adelantado al examinar el motivo antecedente, está facultada para el examen global de la actividad probatoria y no queda limitada por el estricto examen de la documental o de la pericial denunciada, ni por las concretas objetivaciones fácticas que se contienen en la cuestionada resolución.

Se solicita por el recurrente la modificación del ordinal primero, argumentando en el desarrollo de tal revisión varias cuestiones, la primera es la relativa a la disconformidad en cuanto a la fijación de la cantidad que se pactó percibiría el actor y que el recurrente denomina salario, modificación que, pese a su extensión argumental, luego no tendrá virtualidad alguna, al no contenerse en el hecho ofertado a figurar en la sentencia, para luego pretender se incluya como inicio la fecha que se contiene en el hecho tercero de la sentencia, aunque limitando el contenido de los poderes que se le otorgaron.

Respecto de la cuantía pactada, es preciso señalar que, combatiéndose la naturaleza de la relación laboral, no puede introducirse el término salario, pues presupone la existencia de una relación de naturaleza laboral, y por otra parte la existencia de varios elementos que componen el monto total a percibir, invitan a la Sala a desglosarlo, puesto que en la fundamentación de derecho es el lugar en el que se debe analizar si todos los mencionados conceptos, y previa declaración, en su caso, del carácter laboral de la prestación, son o no salariales, o bien existen otra clase de conceptos de tipo indemnizatorio y por lo tanto excluidos de tal calificación, pero todo ello, y tal como se ha dicho, no puede ser incorporado al relato histórico por no ser una cuestión de hecho sino jurídica.

Ello permite a la Sala examinar conjuntamente dichos ordinales primero a cuarto, para tratar de sistematizar lo que se evidencia del examen de la actividad probatoria respecto de los mismos.

Así el hecho primero debe quedar como sigue:

Primero.- El actor D. Pedro Enrique , de nacionalidad británica y provisto de NIE NUM000 , comenzó a prestar servicios como director financiero de la mercantil MONTBLANC- WIESE ESPAÑA S.L., que posteriormente modificó su denominación por la de MONTBLANC ART DE VIVRE ESPAÑA S.L., mediante la suscripción de un denominado contrato de alta dirección de fecha 1-5-1993. (folio 71 a 81)

Que en fecha 7-7-1993 las partes suscriben nuevo contrato en el que se suprime la consideración de "alta dirección" y se mantiene como fecha de entrada en vigor, la misma que se contenía en el anterior contrato, a saber la de 1-5-93. (folio 6 a 16)

Segundo.- La empresa otorgó en 1993 poderes ante notario para poder contratar y despedir empleados, así como gestionar las altas ante la seguridad social, también se le facultó para poder representar a la sociedad ante cualquier organismo de la Administración Pública, realizando cualquier trámite y gestiones pertinentes.(folio 82 a 87)

Tales facultades fueron ampliadas por escritura de fecha 21-10-1996, cuyo contenido consta en los folios a 104 y que se dan por reproducidos.

Tercero.- Que el actor suscribió el 17-12-2002 contrato denominado de "Prestación de servicios"en el que se pactaba la percepción por parte del actor de una cantidad fija anual de 93.000 euros más IVA, un bonus variable fijado entre el 10% y el 20% de la cantidad fija anterior y que las partes en el procedimiento fijan de forma común en 18.600 euros lo percibido y la cantidad fija anual de 16.000 euros por los costes que la prestación de los servicios haya generado, con la salvedad de que los gastos de viaje serán pagados por Montblanc Italia y los locales por Montblanc España. (folios 19 y ss)

Que como hecho cuarto se mantiene el segundo relativo a la celebración del correspondiente acto conciliatorio, al ser la acreditación del cumplimiento de una obligación legal.

Seguidamente y respecto del hecho cuarto se solicita que, ante la supresión del ordinal segundo solicitada, se pase a denominar tercero, dado que no se ha suprimido tal ordinal no puede estimarse lo interesado.

Que respecto del hecho quinto, cuya modificación igualmente se interesa, debe ciertamente modificarse para obtener una mayor claridad dándole una redacción más amplia que la contenida en la sentencia, siendo más precisa la del recurrente, a la cual la Sala adicionará algunos extremos que igualmente se manifiestan en los documentos que la parte cita y que su integración en el relato fáctico ayudará a una mejor comprensión de las circunstancias de hecho, igualmente es preciso señalar que la escritura de revocación de poderes no consta en el folio 110 sino en el 118 de autos, correspondiente a documento 11 de los presentados por la demandada.

No en cambio puede introducirse la expresión "en calidad de trabajador desplazado" respecto del acuerdo contractual último, pues ello no se desprende en modo alguno del dictado de dicho documento, sin que el documento de solicitud del mantenimiento del sistema de la seguridad social española, sea un documento hábil para acreditar lo que se pretende.

Así pues el hecho quinto debe quedar como sigue:

Quinto.- Desde el 1 de mayo de 1999 hasta el mes de enero de 2000, el actor realizó viajes intermitentes a USA con la finalidad de cubrir temporalmente el puesto de Vicepresidente de Finanzas de la Filial del grupo Montblanc en el citado país, Monblanc Inc, en virtud del acuerdo firmado entre el actor y la matriz del grupo "Montblanc International GMBH en fecha 17 de mazo de 1999 y que obra a folio 107, en dicho acuerdo se hace constar que el actor"seguirá siendo empleado de Montblanc Art de Vivre España s.l, y percibirá su salario e incentivos en España." Igualmente se recogía que la empresa le garantizaba, que tras la finalización de su misión, mantendría su puesto de trabajo a su regreso a España (folio 108)

Estos hechos fueron comunicados por la demandada al Servicio de Inmigración de los Estados Unidos (folio 110).

Posteriormente se suscribió un nuevo acuerdo en virtud del cual se señala ad litteram que:

"El 1 de febrero de 2000 el Sr. Pedro Enrique se incorporará en calidad de empleado a Montblanc Inc. Estados Unidos, sociedad...."

se hace constar igualmente que siempre que se posible el actor seguirá cotizando en el sistema español de seguridad social, cuyos costes asumirán al 50% tanto el actor como al empresa americana.

Igualmente se hace constar que " En concepto de los servicios que prestará a Montblanc Inc, el Sr. Pedro Enrique gozará de un contrato estadounidense con las siguientes condiciones...." expresándose seguidamente cuales son, el salario, primas y el mantenimiento de su antigüedad original de 1 de mayo de 1999. (folio 130).

Que en dicho contrato se hacía constar expresamente que "Período de preaviso de rescisión de 6 meses, aunque la primera fecha posible de rescisión será el 31 de marzo de 2002".

Que al empresa española solicitó el 13 de junio de 2000 mantenimiento de la legislación española de seguridad social al actor, haciendo constar que el motivo era por haberse desplazado temporalmente a ejercer su actividad a EEUU.

En cuanto al hecho sexto, se solicita la supresión de haber sido el actor miembro del consejo de administración, lo que se evidencia de los documentos que se citan y del propio reconocimiento de la empresa en su escrito de impugnación del recurso; igual aceptación debe proyectarse sobre la denominación de la empresa, modificación aceptada por el impugnante, pero en cuanto al resto debe mantenerse en su totalidad.

Así el hecho sexto debe quedar como sigue:

Sexto.- En el mes de marzo de 2002 el actor es nombrado Vicepresidente Financiero de la recién constituida sociedad del Grupo Montblanc "Montblanc North America LLC", pasando así a ser miembro del cuerpo directivo de ésta, pero sin formar parte de su consejo de administración.

Como vicepresidente financiero tenía como misión, ostentar aquellas facultades y desempeñar aquellas funciones que pudiera encomendarle en cada momento el Consejo de Administración o el Presidente. En ausencia del presidente, el vicepresidente podrá asumir las funciones normalmente imputables al primero.

Respecto de la pretendida modificación del ordinal séptimo, no puede estimarse al existir documentos que justifican la objetivación judicial, con independencia de que fueren formularios internos de la empresa, documentos que por otra parte no han sido cuestionados por el actor.

En referencia al facto octavo, su modificación no puede estimarse y ello porque se basa en meras alegaciones y conjeturas que realiza el propio recurrente sin que pueda fundamentarse en ninguna actividad probatoria ni se evidencia de la lectura de los documentos que cita.

Se solicita la modificación del hecho probado noveno lo que tampoco procede, aunque sí la necesaria precisión terminológica en cuanto que lo que se produjo fue la comunicación al actor de la finalización del contrato mercantil suscrito, otra cosa es la calificación de si tal contrato era o no mercantil y de si tal comunicación pudiera ser o no un despido, lo que deberá argumentarse en la fundamentación jurídica, así el hecho noveno debe quedar como sigue:

Noveno.- El 31 de enero de 2005 se comunicó al actor la rescisión de la relación por haber llegado al término del contrato pactado.

Se solicita seguidamente por parte del recurrente la supresión de los ordinales 10 a 26 y 28 ambos inclusive, lo que es procedente pues no se realiza por parte del juzgador ninguna objetivación fáctica sino la enumeración de una serie de documentos y contestaciones testifícales y de confesión.

Que no procede en cambio la revisión del ordinal vigésimo séptimo, que pasaría por supresión de los anteriores a ser el décimo ello porque la transcripción íntegra del contrato de prestación de servicios, es un hecho y por lo tanto perfecta y necesariamente se ha de incorporar a los factos, ya que por otra parte el recurrente combate la naturaleza de la relación habida entre las partes durante el período al que se refiere dicho documento.

Tampoco puede en modo alguno modificarse el ordinal último, que pasaría a ser el undécimo, pues ello aparece así de los documentos que cita el juzgador, y lo que pretende el recurrente es una valoración jurídica que permita modificar tal hecho, una cosa es el hecho y otra la calificación jurídica que de tal facto pueda obtenerse por aplicación de las normas jurídicas.

Por último y en cuanto a la adición que se pretende, no puede estimarse por contener conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, cual es la afirmación de que el actor era "trabajador por cuenta ajena y que la antigüedad en la empresa era de 1993, el concepto de antigüedad es igualmente jurídico y más en el presente supuesto en el que se cuestionan varias relaciones habidas entre el actor y otras empresas, aunque sean filiales.

Que de la prueba documental aportada, se evidencian igualmente los siguientes hechos:

Duodécimo.- Tanto Montblanc Art de Vivre España S.l, como Montblanc Inc (Montblanc North America LLC), son filiales totalmente participadas de Montblanc Intl GMBH, una sociedad alemana que, a su vez, es una filial totalmente participada del Grupo Vendôme Luxury, que posee, gestiona y dirige las actividades de varias sociedades de bienes de lujo como por ejemplo Cartier, Alfred Dunhill, Piagest etc.

En 1998 las acciones del Grupo Vendôme Luxury, que cotizaban en bolsa, fueron adquiridas por su principal accionista Compagnie Financière Richemont AG y retiradas del mercado público. (folio 536).

Décimo tercero. Que la empresa americana fue constituida por la sociedad Dunhill International INC. (folio, 537)

Décimo cuarto.- Que en fechas anteriores a la celebración del contrato de 17-12-2002. el actor envió varios E-mails, el de 2-10-02 dice textualmente lo siguiente: "Tal y como quedamos por teléfono, te adjunto una copia de mi currículo. De paso te mando otro fichero con la versión en ingles.

Evidentemente, mis preferencias son para un puesto que me dejaría seguir en la casa de Sant Cugat, una dirección financiera o similar, con un nivel de remuneración parecido a lo que me ofrece Montblanc. El tipo de industria no me importa excesivamente ya que tengo experiencia en varias."(folio 211).

Décimo quinto.- Que en fecha 13-1-03 se comunicó al actor por parte de Montblanc Art de Vivre S.L., entre otras cosas lo siguiente:

"B.- Tema coche, los costes del mismo están incluidos en el apartado 2.2. de tu contrato, quiere decir que cuando tu llegues tendrás que: 1.- darte de alta en autónomos y 2.- comprarte o alquilarte un coche (renting).

Mensualmente nos pasarás un cargo a nosotros de (16.000/12 = 1,333 euros) que cubre ambos conceptos, o sea que MB te reembolsará el coste del vehículo hasta un máx de xx euros (diferencial entre la cuota de S.S. y los 1,333 euros que tienes mensuales). Equivalente +/- a un Audi A6 1.8 renting a 36 meses. Esto se hizo dado que nosotros, al se tu un asesor externo no puedes tener coche de empresa. La ventaja es que está en tu mano el comparte en realidad lo que quieras, asumiendo la diferencia y/o ceñirte al pago de MB con un vehículo similar o incluso si quieres un coche más pequeño ahorrarte la diferencia.

C) confirmo lo hablado en relación a ubicación, será junto a Julio en el cuarto de EDP, donde en principio para dos no hay problemas. Angel se encarga de adecuar el espacio en la medida de los posible.

CUARTO.- Que como tercer y último motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 1 y 2 a) de la LPL, 1 y 8.1 del ET y art. 6.4 del C.C . y de la jurisprudencia que se cita.

Que varias son las cuestiones que deben dilucidarse a efectos de determinar si se ha producido o no la sustitución de una relación laboral previa por una de naturaleza mercantil, así como si el período que el actor pasó en el extranjero, USA, en todo o en parte, lo hizo para otra empresa diferente.

Que el ejercicio de una determinada acción comporta igualmente, en el caso de la de despido, la previa existencia de la relación laboral, debiendo determinarse que corresponde al actor la prueba de tal existencia, en base al aforismo romano ei incumbit probatio qui dicit non qui negat, ratificada en las Constitutiones 4,30,10 al señalarse qui factum adseverans onus subiit probationis, siguiendo esas reglas la LEC en su art. 217.2 establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, debiendo el Tribunal tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Que siendo los hechos una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y combatido por el recurrente, es preciso determinar, prima facie, si existe o no relación laboral entre la parte actora y la empresa demandada y todo ello a la luz de la existencia y suscripción de un contrato de naturaleza mercantil entre ambos.

Ciertamente el Tribunal Supremo ha venido señalando que no ha de estarse a la dicción que se contiene en el contrato, sino a la efectiva prestación de los servicios, para poder así calificar la relación como laboral o civil.

Que en el caso de autos, y después del análisis de la prueba practicada se evidencia que a parte de la suscripción del contrato como expresión de la voluntad de los contratantes y de la existencia del documento que se recoge en el ordinal décimo quinto, ninguna certeza se tiene sobre el desarrollo efectivo de dicho contrato, ni tampoco de las reales prestaciones y contraprestaciones que se han podido efectuar.

No consta pues, que la prestación de tales servicios se hayan producido bajo la dirección y dependencia de la empresa, tampoco que el actor haya entrado dentro del ámbito organizativo de ésta, que esté sometido a un horario, o esté bajo la dirección directa de algún miembro de la misma.

De ahí, que esta Sala en Sentencias de 26 de septiembre de 2002 y de 7-3-05 , ya tuviera ocasión de señalar, que la línea divisoria entre la prestación de servicios en régimen laboral (contrato de trabajo) y en régimen de ejercicio libre de la profesión (arrendamiento de servicios), esté precisamente en el requisito tradicional de la dependencia; nota que no obstante deberá atemperarse a las circunstancias concretas de cada caso, especialmente en las relaciones jurídico- profesionales, dada su complejidad en el mercado laboral de nuestros días; siendo de destacar, por lo que se refiere a la presunción que en favor de la existencia de relación laboral establece el artículo 8 del citado Estatuto de los Trabajadores , que como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16 de febrero y 6 de marzo de 1990 -y recuerda la Sentencia de esta Sala número 7.328/2001, de 26 de septiembre - para la efectividad de dicha presunción no basta la mera realización de una determinada actividad a favor o por cuenta de la persona que la retribuye sino que es menester la acreditación de que tal actividad se lleva a cabo bajo la dependencia del empleador, esto es: dentro del ámbito de organización y dirección del demandado; extremo éste, aquí no acreditado. Todo ello no permite afirmar que la prestación de tales servicios se hayan desarrollado de manera distinta de la prevista en el contrato de diciembre de 2002, y por lo tanto debe confirmarse la resolución de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la sentencia de instancia de fecha 21 de julio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona , dimanante de autos 128/05 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa MONTBLANC ART DE VIVRE ESPAÑA S.L., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.