Sentencia SOCIAL Nº 2135/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1679/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02135/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003635
RSU RECURSO SUPLICACION 0001679 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000608/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Julio
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES-FREMAP , EMPRESA GONZALEZ BLANCO FRANCISCO JAVIER
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2135/2017
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001679/2017, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Julio , contra la sentencia número 229/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000608/2016, seguido a
instancia de Julio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES-
FREMAP y la empresa GONZALEZ BLANCO FRANCISCO JAVIER, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Julio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y la empresa GONZALEZ BLANCO FRANCISCO JAVIER, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 229 /2017, de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- D. Julio con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1964 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de conductor mecánico.

2.- El actor cuando prestaba servicios de camionero para la empresa FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ BLANCO sufrió un accidente de trabajo el día 30 de abril de 2013 con el diagnóstico de Fractura-luxación de Chopart, fue intervenida en el Hospital de Jove con fractura de calcáneo Izquierdo y fractura de 5º y 6º arco costal Izquierdo. En el momento del accidente las contingencias profesionales de los trabajadores estaban cubiertas con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP.

Iniciadas actuaciones administrativas recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de octubre de 2014 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 24 de octubre de 2014 en la que se reconoce al actor beneficiario de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 1.810 euros conforma a un baremo 102 por el importe de 990euros, y un baremo 110 por importe de 820euros conforme al diagnóstico de Fractura de calcáneo cerrada y limitaciones de claudicación I dolorosa a la marcha con limitación articular de tobillo Izquierdo inferior al 50%, impresionando de signos discretos de ADSR crónica residual. Impugnada la resolución se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha treinta de junio de dos mil quince que desestimó la demanda del trabajador y fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

3.-Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 17 de junio de 2016 en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 14 de junio de 2016, en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

4.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 11 de agosto de 2016 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 7 de septiembre de 2016.

5.- El actor está diagnosticado de: Lumbalgia. Discopatía L5-S1.

Fractura luxación de Chopart del pie izquierdo ( 2013) 6.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia accidente de trabajo asciende a 1.658,24euros/mensuales, y para la contingencia de enfermedad común asciende a 1.278,94euros/ mensuales fijando la fecha de efectos al día 17 de junio de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Julio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, EMPRESA GONZÁLEZ BALNCO FRANCISCO JAVIER debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Julio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, conductor de camión de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado total interesado, muestra su disconformidad el actor a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un único motivo, amparado en el Art. 193.c) de la L.R.J.S ., solicitando, en definitiva, la estimación de la pretensión formulada en su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual, ya se atribuya a accidente de trabajo ya lo sea a contingencias comunes, y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica a cargo de la Seguridad Social.

Segundo.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Argumenta que las lesiones que padece su patrocinado le impiden o limitan tanto para la sedestación, como para la deambulación o para cargar pesos y realizar esfuerzos posturales como el embrague de las maquinas tal como informa el Dr. Cecilio .

La situación patológica que padece el demandante se concreta en el ordinal tercero de la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: lumbalgia con discopatía L5-S1; fractura luxación de Chopart del pie izquierdo.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.1.b) de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando ésta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continuación de sufrimiento en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

En el supuesto considerado, descartada por su escasa incidencia funcional la patología lumbar, informada por RM como moderados cambios degenerativos con discopatías de predominio L5-S1, nivel en el que se aprecia una protrusión de escasa entidad con osteofitos marginales, sin estenosis del canal ni ocupación de espacios, de suerte que no hay signos de contracturas, rigideces o radiculopatías, y tampoco se aprecia una limitación significativa de la movilidad en el segmento lumbar de la columna, resta como dolencia significativa la patología escafoastragalina del tobillo izquierdo.

A resultas de un accidente laboral (el día 30 de abril de 2013, descargando un camión pluma, la carga sobrellevó al camión que al volcar le atrapó el pie izquierdo), el actor sufrió una fractura del calcáneo izquierdo, por lo que hubo de ser intervenido para su fijación mediante material de osteosíntesis de la articulación escafoastragalina; tras el correspondiente proceso de rehabilitación, presentaba una limitación en la movilidad del tobillo inferior al 50%.

Analizando la expresada secuela razonaba la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2016 (rec.

202/2016 ) Una vez realizado el tratamiento médico y rehabilitador, el actor presenta las siguientes secuelas: claudicación izquierda dolorosa a la marcha con limitación articular de tobillo izquierdo inferior al 50%, impresionando de signos discretos de ADSR crónica residual. El tobillo no presenta signos inflamatorios ni alteraciones degenerativas llamativas salvo osteopenia en retropie persistente y posible algodistrofia crónica leve. Tales secuelas ocasionan limitación para la realización de grandes sobrecargas articulares como deambulación prolongada, por terrenos irregulares o cargas físicas intensas, y el desarrollo de su profesión no comporta tales exigencias y, concluía confirmando la indemnización de la expresada secuela como lesiones permanentes no invalidantes conforme a los baremos 102 y 110.

Pues bien ni se aprecian nuevas evoluciones agravatorias de la expresada dolencia ni una mayor limitación de la movilidad que justifiquen una reconsideración del criterio de la Sala que se acaba de exponer, de suerte que entonces como ahora el balance articular del tobillo sigue siendo: flexión dorsal 10º; flexión plantar 20º; eversión 20º, no aprecio inversión activa; con balance muscular 4/5.

Incluso para el reconocimiento de la incapacidad parcial, que no es el pretendido, respecto de las lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buen aptitud en las expresadas articulaciones.

Es también el supuesto de las lesiones en rodillas, donde asimismo opera el criterio doctrinal de la limitación de la movilidad que ha de superar el 50% de lo normal para que admita la calificación de invalidez permanente parcial en las denominadas. Así, lo recuerda la STSJ-Cantabria de 5-10-2005 con cita de las sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo, entre otras, las de 16-3-1981 con referencia a la profesión de ayudante especialista con pérdida de la flexo-extensión de la rodilla izquierda que solo alcanza los 90°, la de 25-3-1981 con referencia a la profesión de especialista de segunda de industrias químicas con cicatriz interna de rodilla izquierda, movilidad dolorosa en los últimos grados y deambulación con cojera ostensible, la de 12-2-1982 en relación con la profesión de albañil con rigidez de rodilla con limitación de la flexión en sus últimos grados sobrepasando los 90°, pero no pasando de los 120° y ligera hipotrofia del cuadriceps, entre otras.

En suma, las secuelas de aquella lesión de etiología traumática se traducen en las limitaciones en la movilidad del tobillo izquierdo descrita, siendo normal la movilidad articular de la rodilla y la de la cadera y realizando el arco completo en la extremidad contralateral; por lo que la Sala entiende que aún cuando las secuelas descritas pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión de conductor, en los términos analizados en el recurso, pero ello no es al punto de ocasionarle una disminución superior al 33% en el rendimiento habitual, y, aunque aquellos padecimientos hacen más penoso el trabajo, su intensidad, teniendo en cuanta los requerimientos físicos de la actividad productiva, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente pretendido.

Todo lo hasta aquí razonado conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Julio contra la sentencia de 3 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 608/2016, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social FREMAP y la empresa FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ BLANCO, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 euros), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: 37 Social Casación Ley 36-2011.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.