Sentencia Social Nº 2136/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101680

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001607 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000064/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s: Pedro Jesús

Abogado/a:JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS

Recurrido/s:ENERMISA, S.A., CERAMICA DEL PRINCIPADO S.L. , UNION MINERA DEL NORTE S.A.

Abogado/a:JOSE LUIS TESON PALACIOS

SENTENCIA Nº 2136/13

En OVIEDO, a quince de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001607/2013, formalizado por el Letrado D. JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS, en nombre y representación de Pedro Jesús , contra la sentencia número 186/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000064/2013, seguidos a instancia de Pedro Jesús frente a las empresas ENERMISA SA, CERAMICA DEL PRINCIPADO SL y UNION MINERA DEL NORTE SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Jesús presentó demanda contra las empresas ENERMISA SA, CERAMICA DEL PRINCIPADO SL y UNION MINERA DEL NORTE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/2013, de fecha tres de Mayo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, Dº. Pedro Jesús , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, vino prestando servicios como oficial de oficios de 1ª exterior por cuenta de la empresa Cerámica del Principado SL entre el 14- 04-2005 y el 31-05-2008 y por cuenta de la empresa Enermisa SA desde el 01-06-2008, en centro de trabajo ubicado en Tineo en c/Pilotuerto s/n. En los recibos salariales del actor figura una antigüedad de 14-04-2005 tanto en los recibos de la empresa Cerámica del Principado SL como los de la empresa Enermisa SA.

2º) La empresa Enermisa SA no abonó al actor el salario de diciembre de 2012 por importe de 2.573,71 euros y la cantidad de 1.886,85 euros correspondientes a los días de vacaciones pendientes de disfrutar de los años 2011 y 2012.

Los salarios de octubre y noviembre de 2012 le fueron abonados con anterioridad a la fecha de celebración del acto de conciliación que tuvo lugar el 22 de enero de 2013.

3º) La empresa Enermisa SA entregó al actor comunicación de fecha 28 de febrero de 2013, cuyo contenido se da por reproducido, mediante la que se le notifica que la dirección de la empresa ha adoptado la decisión de iniciar un procedimiento de despido colectivo, para extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores afectados que señala que serán la totalidad de los trabajadores de los centros de trabajo de Santa Cruz del Sil (León), Tineo (Asturias) y Cerredo (Asturias), y en la que le comunica la apertura de un periodo de consultas no superior a 30 días naturales.

4º) La empresa Enermisa SA entregó al actor comunicación de fecha 27 de marzo de 2013, cuyo contenido se da por reproducido, mediante la que se le notifica la extinción de su contrato de trabajo con efectos al 11 de abril de 2013.

5º) El actor presentó papeleta de conciliación el 11/01/2013 y en el acto de conciliación celebrado entre las partes el 22/01/2013 terminó con el resultado de sin avenencia con respecto a Enermisa SA y Unión Minera del Norte e intentada sin efecto con respecto a la empresa Cerámica del Principado SL.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda presentada por Dº. Pedro Jesús frente a las empresas ENERMISA SA, CERAMICA DEL PRINCIPADO SL y UNION MINERA DEL NORTE (UMINSA), imponiendo a la empresa codemandada Enermisa SA la obligación de abonar al actor la cantidad de 4.460,56 euros corresponde al salario de diciembre de 2012 y vacaciones pendientes de disfrutar de los años 2011 y 2012, más el interés del 10% de mora devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación, y desestimando las pretensiones formuladas en la demanda frente a las empresas CERAMICA DEL PRINCIPADO SL y UNION MINERA DEL NORTE (UMINSA)'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de setiembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de octubre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés de 3 de mayo de dos mil trece estimó en parte la demandas acumuladas sobre resolución de contrato y cantidad y, después de declarar la inexistencia de acción para resolver el contrato, condeno a la codemandada ENERMISA a abonar al actor la suma de 4.460,56 euros por los conceptos reclamados en la demanda, con absolución del resto de las codemandadas y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora que articula en dos motivos, al amparo de lo previsto en el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato fáctico y la aplicación del derecho que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra estimación de la demanda.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, formulado al amparo del Art. 193 b) de la LRJS , se dirige a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto de los ordinales primero, segundo, tercero y quinto. En el primer caso, con apoyo en las nominas de salarios (folios 115 a 119 de las actuaciones), se adicione un párrafo que diga:

'Siendo por tanto la antigüedad del trabajador a tener en consideración la del 14-4-2005'

Con apoyo documental en los partes de baja médica e informe de la Inspección de Trabajo pretende asimismo que se adicionen nuevos párrafos al segundo de los ordinales con el siguiente tenor literal:

'El trabajador fue baja laboral el día 17/12/2012, solicitando pago directo a la Mutua, quien resuelve la solicitud mediante carta de 21/1/2013, denegando dicho pago pues la empresa ENERMISA se ha comprometido al pago de la totalidad de la nómina pendiente. La empresa ENERMISA es objeto de inspección por la denuncia de D. Pedro Jesús , levantándose acta el 26/2/2013, siendo el representante de ENERMISA D. Geronimo , quien alega que el retraso en el pago de las nominas se debe a que su vez los ingresos previstos no se han producido, instando al trabajador a que pida el pago directo'.

En relación con este mismo hecho probado, ahora con apoyo en aquello que consta a los folios 79 a 84, pretende la adición de un cuarto párrafo con el siguiente contenido:

'El trabajador, D. Pedro Jesús , ha recibido partes de vacaciones desde el año 2009 a 2013, indistintamente de la empresa ENERMISA y UMINSA, siendo el Director Facultativo de UMINSA, quien dirige las obras en el centro ubicado en Pilotuerto'.

Para el ordinal tercero, ahora con apoyo en la testifical practicada en el acto del juicio, persigue la incorporación de la siguiente frase:

'Estando dicho despido colectivo impugnado por los representantes de los trabajadores'.

Por último, pretende hacer constar en el ordinal quinto la circunstancia de que el representante de ENERMISA y UMINSA en el acto de conciliación celebrado el día 22 de enero de 2013 fue D. Geronimo .

Para que pueda operar una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( Art. 193 de la LRJS ) sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otros medios de prueba que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte. A su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A la luz de la doctrina se han de rechazar la modificación pretendida para el ordinal primero, en cuanto la antigüedad del actor no es un hecho controvertido y, además, ya aparece recogida por la juzgadora con la fecha pretendida por el actor en el expresado ordinal, por lo que no cabe hablar de error u omisión del juzgador.

Distinta suerte ha de seguir la referencia a la baja medico laboral del día 17 de diciembre de 2012 porque, con independencia de que lo reclamado en la demanda y lo reconocido en la sentencia fue la íntegra deuda salarial correspondiente al mes de diciembre de 2012, de los documentos invocados como revisorios (folios 90 y 91) se desprende efectivamente que, a medio de comunicación de 21 de enero de 2013, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'Ibermutuamur' denegó al actor el abono directo de las prestaciones económicas derivadas del proceso de incapacidad temporal iniciado por aquel el día 17 de diciembre de 2012 por contingencias profesionales (lumbociatalgia).

Se ha de acoger igualmente, aunque no en los términos postulados por el recurrente el párrafo relativo al acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en la forma en que viene redactado, pues lo que consta al folio 93 no es una acta de infracción sino un informe de la Inspección, y lo que en dicho informe se indica igualmente que los salarios correspondientes a los meses de octubre y noviembre ya habían sido abonados y en relación con el resto se efectuado un requerimiento a la empresa ENERMISA a fin que cumpla sus obligaciones salariales en los términos del Art. 29.1, indicando expresamente que en lo que atañe a las prestaciones de incapacidad temporal el interesado puede instar el pago directo ante la gestora o la mutua responsable.

En su primera parte, y hasta el punto relativo al director facultativo, merece también favorable acogida la postulada adición de un quinto párrafo porque los partes de vacaciones que se citan en apoyo de la pretensión modificativa -folios 79 a 84 de las actuaciones- evidencian de forma clara, patente y manifiesta la realidad del texto propuesto, esto es, que las vacaciones unos años se las concedía al empresa UMINSA y otros la codemandada ENERMISA.

Por el contrario ni la referencia al director facultativo, ni la modificación propuesta para el ordinal tercero merecen favorable acogida en cuanto como fundamento de las mismas se invoca la prueba testifical y, sabido es que la prueba testifical no puede ser valorada por la Sala y que este mismo tratamiento se ha de dispensar a las manifestaciones de la demandada efectuadas en la prueba de interrogatorio de parte, pues estos dos medios probatorios, según se desprende de lo dispuesto en el apartado b) del Art. 193 de la LRJS TRLPL , no son aptos para revisar los hechos declarados probados en la instancia.

Por último resulta intranscendente para la resolución del litigio la circunstancia de que las dos empresas comparecieran bajo una misma representación en el acto del conciliación ante el UMAC (hecho probado quinto).

TERCERO.-En un segundo motivo destinado al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, se limita el recurrente a reproducir la sentencia dictada por el TSJ-Cataluña el 24 de octubre de 2011 (Rec. 2286/11 ) y a citar la STSJ-País Vasco de 27 de febrero de 2007 , para concluir afirmando que la documental aportada por la parte demandante en los folios 79-84 y de la testifical mencionada se desprende indicio suficiente para entender que existe unidad empresarial, que en ningún caso ha resultado desvirtuada por la demandada.

Al respecto se ha de recordar que una reiterada la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 31 de julio de 1993 y 7 mayo 1996 , entre otras) señala que no es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, de tal manera que las facultades del Tribunal, en orden al conocimiento del recurso de suplicación, se circunscriben a los concretos motivos previstos por la Ley ( Art. 193 de la LRJS ) y que hayan sido expresados por las partes ( Art. 196.2 de la LRJS ). Ello implica, en primer lugar, que este Tribunal solamente puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido denunciadas por la parte o partes recurrente al formalizar el recurso, y, en segundo lugar, que los motivos deben venir amparados con la cita clara y precisa de los preceptos de las normas sustantivas (constitucionales, legales, reglamentarios, convenios colectivos, la costumbre e incluso los Tratados Internacionales ratificados y publicados) que se consideren infringidos, o de la jurisprudencia; por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil , siendo necesarias, al menos, dos sentencias conformes (o una sola dictada en unificación de doctrina) y, por tanto, al no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia - aunque puedan tener valor en otros sentidos- ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Tales exigencias, como se ha visto, no se cumplen en el presente recurso, bien que el Tribunal Constitucional, después de recordar que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria y este carácter justifica la exigencia de estos requisitos procesales, ha precisado ( STC 18/1993 ) que desde la perspectiva constitucional lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte' (fundamentos jurídicos 3º y 4º). De modo que podría resultar violado el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución , si los Tribunales ordinarios inadmiten o deniegan el mismo, por causas no razonables o arbitrarias, por meras razones formales, producto de una interpretación rituaria y formalista de las exigencias legales para recurrir, que impliquen una sanción desproporcionada al incumplimiento de las mismas. Llegando a decir el Tribunal Constitucional que los Tribunales deben hacer una interpretación restrictiva de las causas de inadmisión, y deben colaborar mínimamente con las partes para hacer efectivos sus derechos, dando ocasión, cuando ello sea posible, y no afecte a la regularidad del procedimiento ni a los intereses de la parte contraria, a que los defectos procesales advertidos sean subsanados.

En el caso de autos, al trascribir la STSJ-País vasco el recurrente está haciendo suya la doctrina tradicional de la Sala IV sobre los grupos de empresa y por otra parte no se ha causado indefensión a la recurrida, quien al impugnar el recurso manifiesta las razones por las que no procede acoger el motivo, argumentado que 'no hay grupo de empresa ni a efectos fiscales ni de ningún otro tipo entre las demandadas. ENERMISA es la empleadora del demandante, y esta es una empresa que lleva a cabo trabajos auxiliares de minería dentro de una explotación minera Tineo-Pilotuerto, perteneciente a Unión Minera del Norte SA, a la cual en pura lógica pertenece el Director Facultativo, Sr. Albuerne, máximo responsable técnico de las instalaciones y de todo el personal que desempeña su trabajo en la explotación minera, así como la seguridad de la explotación ...'.

A la relación que vincula a las mercantiles expresadas, UMINSA y ENERMISA, ya ha tenido ocasión de referirse esta sala en anteriores pronunciamientos, así en la STSJ-Asturias de 5 de julio del 2013 (Rec. 32/2013), después de recordar en su ordinal Undecimo que 'la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León (Valladolid) en el procedimiento 4/2013 de despido colectivo seguido ante la misma, dictó sentencia de fecha 17 de abril de 2013 en la que declarando la nulidad del despido colectivo que había sido decidido por la empresa UMINSA condenando solidariamente a dicha empresa y a Explotaciones y Construcciones Civiles SL, Roel Hispánica SA, Carbocal SA, Enermisa SA, Rosical SA, Movimientos y Explotaciones Industriales SL, Norfesa SL, Vencove SA y Tratamientos y Transformaciones SL a que readmitan a los trabajadores en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, y con obligación de los trabajadores de reintegrar las indemnizaciones si es que las hubiesen percibido, absolviendo a las demás codemandadas', se añade que, 'en dicha sentencia, que ha devenido firme, fue declarada la existencia del grupo de empresas a efectos laborales de las empresas Unión Minera del Norte SA (UMINSA), Explotaciones y Construcciones Civiles SA, Norfesa SL, Movimientos y Explotaciones Industriales SL y Roel Hispánica, que había sido declarada por una anterior sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 2011 . También se declaró que el grupo de empresas a efectos laborales había de extenderse a las mercantiles Rosical SA, Vencove SA, Enermisa SA, Carbocal SA y Tratamientos y Transformaciones SL, porque, según la misma, existe constancia fehaciente que para ellas han prestado sus servicios profesionales de forma sucesiva varios trabajadores. Se rechazó en dicha sentencia la extensión del grupo a otras empresas demandadas (Coto Minero Cantábrico SA, Ferpi Transportes y Obras SL, Minerales del Bierzo SL, Industrial Cienfuegos SL, Macneny SL, Talleres Alneba SA, Comile SA, Transportes Especiales del Noroeste SA, porque aunque había coincidencia de domicilios sociales y algún administrador común no se había acreditado la confusión de plantillas, ni un funcionamiento unitario en la organización del trabajo'.

Y continua 'en esta sentencia en su hecho probado noveno se dice 'los domicilios, objetos sociales y Administradores de las empresas codemandadas (entre las que no figura la empresa Espato de Villabona SA) son los siguientes ...' y en particular en cuanto a las empresas aquí codemandadas se dice:

'I) La empresa Unión Minera del Norte SA tiene su domicilio social en la calle Don Quijote 3, CP 28020 de Madrid, siendo su objeto social la adquisición por compraventa o por cualquier otro título de permiso de explotación o investigación de concesiones mineras y de cualesquiera aprovechamientos mineros. Sus accionistas son Bordolesa SA (99,41%), Movimientos y Explotaciones Industriales SL, Minercal SL y D. Ovidio quien a su vez es el Administrador Único' ...

VII) La codemandada Enermisa SA, que mantiene su domicilio social en la calle Alberto Aguilera 58, CP 28015 de Madrid, tiene el siguiente objeto social: la explotación de minas de carbón u otros minerales; arrendamiento y concesiones mineras, venta, distribución y estudios en el ramo minero e industrial; compraventa de bienes activos mobiliarios e inmobiliarios; participaciones de empresas; construcción, promoción y venta de bienes inmuebles; obras de perforación y movimientos de tierras; explotación de talleres industriales y reparación de maquinaria y suministro de materiales; asesoramiento, estudio y ejecución de informes y proyectos técnicos. Los accionistas de esta Compañía son Epmisa Compañía Minera SA (70%) y Tubolesa SA (30%), siendo su Administrador Único D. Rubén .'

Y concluye señalando, ya en fase de fundamentación jurídica, que 'en relación con dicha cuestión hemos de partir necesariamente de que la sentencia que ha sido dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) en fecha 17 de abril de 2013 en procedimiento de despido colectiva, a la que se ha hecho relación en el relato de hechos probados, y cuya firmeza ha sido reconocida por las partes litigantes, ha declarado probada la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, en el que se declara comprendido no solo las empresas Unión Minera del Norte SA y Carcobal SA, como afirmó la representación letrada de las empresas codemandadas comparecidas en el acto del juicio, sino también, además de otras distintas empresas, de la aquí codemandada Enermisa SA por lo que debiendo mantenerse por esta Sala, por así estar ya resuelto en sentencia judicial firme, la configuración de tal grupo empresarial a efectos laborales de Uminsa, Carbocal y Enermisa'.

En el supuesto objeto de debate y por identidad de razón habrá de adoptarse análoga solución. Efectivamente si como recuerda la STS de 27 de Mayo del 2013 (Rec. 78/2012 ) 'la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores', no cabe olvidar entonces que al presente no es ya que por razones inherentes a la seguridad de la explotación minera las íntegras facultades de dirección 'de todo el personal que desempeña su trabajo en la explotación minera' hayan sido absorbidas por Director facultativo de UMINSA, sino que era esta compañía cabecera del grupo el único órgano rector a todos los efectos laborales, incluidos aquellos referidos a las fechas de las vacaciones de los trabajadores de la contrata y, en tal sentido, el presente motivo del recurso debe recibir una respuesta favorable.

Por el contrario, de lo actuado en el juicio y sin prejuzgar la relación triangular o piramidal que puedan mantener la empresa Cerámica del principado SL con 'UMINSA' como empresa titular de la explotación minera, no cabe establecer la existencia de un grupo de empresas a efectos mercantiles o laborales entre aquellas y 'ENERMISA SA', fuera de que ambas eran contratas de la explotación indicada, pues de la prueba practicada no se acredita el control societario requerido por el Art. 42 del Código de comercio sobre dicha sociedad, como tampoco se ha acreditado, que exista una circulación interna de trabajadores entre las tres empresas indicadas, siendo insuficiente a estos el dato de que el actor se le reconozca una antigüedad en la empresa con efectos de 14 de abril de 2005, pues es cosa sabida que una de las exigencias de la jurisprudencia laboral sobre los grupos de empresas es la asignación de la carga de la prueba de su existencia y de sus particularidades recae sobre quien pretende hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos a los mismos en los supuestos más arriba indicados.

CUARTO.-En este mismo motivo segundo del recurso y sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente la infracción, por inaplicación, de los Arts. 49.1 y 50.1 b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Alega que, con carácter previo a la comunicación del despido, el trabajador ya había instado la acción de resolución del contrato pues, habiendo formulado la papeleta de conciliación dirigida a la resolución el 11 de enero de 2013, no fue hasta el 27 de marzo que se le comunico el despido con efectos desde el 11 de abril de 2013, esto es, a escasos días de la celebración de la vista oral en el presente procedimiento. Por otra parte, se ha de tener presente que el expresado despido colectivo ha sido impugnado por los representantes de los trabajadores y en consecuencia debe resultar de aplicación aquella jurisprudencia recogida en la STS de 5 de abril de 2001 conforme a la cual pendiente de resolución administrativa un ERE planteado por la empresa al amparo de lo dispuesto por el Art. 51 del ET dirigido a la extinción indemnizada de los contratos de trabajo de varios trabajadores, es posible tramitar las acciones de resolución de contrato al encontrarse vigente el contrato de trabajo.

La sentencia de instancia, por el contrario, considera que es de aplicación la consolidada doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en las sentencias de de 26 de octubre de 2010 y 11 de julio de 2011 , que el éxito de la acción basada en el Art. 50 del ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta, lo que en el supuesto examinado no acontece ya que a la fecha de celebración del juicio, el 24 de abril de 2012, el demandante ya había sido despedido por la empresa demandada, quien había acordado la extinción de su contrato con efectos de 11 de abril 2013.

Como recuerda el voto particular a la STS de 20 de Julio del 2012 (Rec. 1601/2011) la doctrina unificada de la Sala IV hasta esa fecha, reproduciendo la precedentemente dictada en infracción de Ley ( SSTS 22/10/86 Ar. 5878 ; 26/11/86 Ar. 6516 ; 12/07/89 Ar. 5461 ; y 18/07/90 Ar. 6425), señala que 'la facultad resolutoria que consagra el Art. 50 del ET [«Extinción por voluntad del trabajador»] únicamente puede llevarse a cabo mediante el ejercicio de una acción que a su vez exige inexorablemente que el contrato esté vivo, siendo así -se ha venido razonando hasta ahora- que la sentencia necesariamente a dictar ex Art. 50 tiene carácter constitutivo y ex nunc, y que -de prosperar la acción- es la que declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta (así, SSTS 08/11/00 -rcud 970/00 -; 22/05/00 -rcud 2180/99 -; 05/04/01 -rcud 2194/00 -; 26/10/10 -rcud 471/10 -; 13/04/11 -rcud 2149/10 ; y 11/07/11 -rcud 3334/10 -), afirmándose al efecto que «salvo casos excepcionales ... no cabe que éste resuelva extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que el trabajador solicite la rescisión del contrato laboral, sin abandonar, la actividad laboral que desempeña en la empresa, dado que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes de hacerse este pronunciamiento ..., salvo ... que la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento» ( SSTS 08/11/00 -rcud 970/00 ; 24/05/00 -rcud 2928/99 -; 11/03/98 -rcud 2517/97 ; y 23/04/96 -rcud 2762/95 )'.

Es cierto que tal doctrina ha resultado rectificada por la STS de 20 de Julio del 2012 , en el sentido de que la sentencia que declara la resolución del contrato no tiene un carácter constitutivo sino meramente declarativo y, en consecuencia, los efectos de la resolución del contrato, en el caso de que el trabajador opte por abandonar el puesto de trabajo al tiempo de ejercitar la acción resolutoria, serán ex tunc, razonando: 'más recientemente la sentencia de la misma Sala de 13 de noviembre de 2009 recuerda que 'la resolución se produce extrajudicialmente por acuerdo de las partes, pero si no hay acuerdo y tanto más si hay oposición, se precisa la declaración judicial ( sentencia de 6 de octubre de 2000 ) de que está bien hecha (...) y los efectos de la resolución serían ex tunc ( sentencias de 17 de junio de 1986 y 15 de julio de 2003 ) para lo cual hace falta el ejercicio de la acción, en demanda o en reconvención ( sentencias de 26 de diciembre de 2001 y 28 de junio de 2002 )'; sin embargo, no es este el caso pues, como más arriba se ha visto, el contrato del actor continuo vigente hasta que, en virtud del despido colectivo instrumentado por la empresa, esta le comunicó la resolución unilateral del contrato con efectos del día 11 de abril de 2013 y, por tanto, en el supuesto analizado la acción tendría carácter constitutivo.

Por otra parte, el Art. 32.1 de la LRJS dispone que 'cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el Art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.

En el presente caso, sin embargo, tampoco es posible acceder a la acumulación de procesos, al encontrarse pendiente el ejercicio de la acción individual por despido del destino que pueda seguir la acción ejercitada colectivamente por los representantes de los trabajadores frente a aquella decisión empresarial ex Art. 124.13 de la LRJS , lo que impide analizar si ambas acciones están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto.

Ahora bien, si como indica la carta de despido colectivo este obedece a las causas económicas y productivas derivadas de la grave situación por la que atraviesa el sector minero en general y la empresa ENERMISA en particular, a raíz de la publicación de la Resolución de 19 de septiembre de 2012 del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se convocan las ayudas a la industria minera del carbón para el ejercicio 2012, correspondientes a las previstas en el artículo 3 de la Decisión de la Decisión 2010/787/UE del Consejo, de 10 de diciembre, relativa a las ayudas estatales destinadas a facilitar el cierre de minas de carbón no competitivas, y cuyo anexo establecía una reducción del 63% en las ayudas destinadas a cubrir las pérdidas de la producción corriente de las unidades de producción para 2012 respecto del año anterior, y una reducción del 40% en la producción del carbón para las centrales térmicas, es evidente que habría que resolver en segundo lugar sobre la acción de extinción del contrato de trabajo basada en el retraso en el abono puntual de los salarios, que no deja de ser una consecuencia de esa mala situación por la que atraviesa la empresa.

Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que la acción de resolución del contrato por voluntad del trabajador sustentada en el impago o en los retrasos continuados en el abono de sus retribuciones salariales ha de venir acompañada de la necesaria nota de gravedad de suerte que no todo incumplimiento salarial ni todo retraso continuado en su pago puede rellenar sin más las exigencias legales. Como advierte la STS de 16 de junio de 2013 (Rec. 2275/2012 ), recordando las SSTS de 9 de diciembre de 2010 (rcud. 3762/2009 ) y 10 de junio de 2009 (rcud. 2461/2008 ) 'este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 ; 29/12/94 -rcud 1169/94 ; 13/07/98 -rcud 4808/97 ; 28/09/98 -rcud 930/98 ; 25/01/99 -rcud 4275/97 y 22/12/08 -rcud 294/08 ). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex Arts. 4.2 f ) y 29.1 del ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 - rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'; y continua diciendo '... en esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea 'objetiva' en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de 'gravedad' a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho'.

En el caso examinado se constata acreditado en la resolución de instancia que al tiempo de ejercitar la acción resolutoria al trabajador le habían sido abonadas con retraso las mensualidades de octubre y noviembre del año 2012, aunque no consta la fecha exacta en que tal abono tuvo lugar, de suerte que a la fecha de interposición de la demanda se le adeudaban los salarios correspondientes a 16 primeros días del mes de diciembre, pues no ha lugar a la aplicación del Art. 50.1 b) del ET por la falta de abono del subsidio durante la situación de incapacidad temporal a partir del día 17 de diciembre, ya que durante una situación tal el contrato de trabajo se halla suspendido y lo que se percibe no es un salario sino una prestación de la Seguridad Social y, como recuerda la STS de 4 de febrero de 1991 , 'aunque existe la obligación de su abono por parte del empresario, actuando por delegación en colaboración obligada con la entidad gestora, de su incumplimiento no puede derivarse la acción rescisoria del contrato prevista en el Art. 50.1 b) del mencionado Estatuto de los Trabajadores , referida exclusivamente a la falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios, sino la acción directa del trabajador contra la aludida entidad gestora para exigir el abono de tales prestaciones, conforme al Art. 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1966 y al Art. 6 de la Orden de 13 de octubre de 1967'.

Tampoco cabe tomar en consideración la reclamación del salario correspondiente a los 13 días de vacaciones que el trabajador tenía pendientes de disfrutar al finalizar el año 2012 puesto que nada impedía al actor, una vez recibida el alta médica, solicitar y disfrutar sus vacaciones anuales fuera del período de referencia, en razón precisamente de hallarse en situación de incapacidad temporal al final del ejercicio ( STS de 3 de octubre de 2012 -Rec. 249/2009 ); en cualquier caso, tal como se indica en el Art. 38 del ET , el periodo de vacaciones al que se tiene derecho no se puede sustituir por una compensación económica. Esto es, que no se puede renunciar a él con o sin contraprestación de cualquier clase. Lo que significa que se trata de un derecho irrenunciable del trabajador, al que, por tanto, le será de aplicación la previsión contenida en el Art. 3.5 del ET , en virtud del cual, 'los trabajadores no podrán disponer, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario '.

En definitiva, tiene derecho el trabajador a percibir en su totalidad esos salarios atrasados del mes de diciembre, pero dicha circunstancia no justifica la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, una vez que el retraso en el abono de los devengados durante los meses de octubre y noviembre, bien que infringe el ordenamiento jurídico y genera el interés de demora específico de las deudas salariales, pero que no supera el listón ni alcanza la duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por voluntad del trabajador, pues este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( STS 25-9-1995; rcu. 756/1995 ).

En conclusión y desde estas premisas expuestas resulta indudable que no cabe apreciar, un incumplimiento contractual de entidad suficiente como para declarar la extinción indemnizada del contrato con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ,pues no cabe olvidar que se trata aquí de una situación límite en que la consecuencia extintiva no está suficientemente justificada, habida cuenta del esfuerzo empresarial para intentar regularizar el pago de los meses atrasados.

Por último, tampoco resulta de aplicación la jurisprudencia invocada por el recurrente relativa a la persistencia de la relación laboral durante la tramitación administrativa de un ERE pues, sabido es, que entre las diversas reformas introducidas por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, sin duda alguna la más novedosa fue que se apartó a la autoridad laboral de la fase decisoria de los despidos colectivos; en el nuevo régimen de este tipo de despidos el empresario podrá adoptar su decisión extintiva sin requerir esa previa autorización administrativa, aunque su decisión podrá ser impugnada ante la jurisdicción social. Se instituye así en el Art. 51 del ET un nuevo procedimiento que combina la autonomía negociadora de los representantes de los trabajadores y el empresario al que, en todo caso, se atribuye la decisión final sobre los despidos haya o no acuerdo en el periodo de consultas, sin perjuicio claro es del posterior papel revisor del Juez; todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés , en los autos núm. 623/2009, sobre reclamación de cantidad y resolución de contrato y, en su consecuencia, revocamos aquella resolución en el particular extremo de declarar la responsabilidad de solidaria de las empresas 'ENERMISA SA' y 'UNION MIBNERA DEL NORTE SA (UMINSA), condenando a ambas a abonar al actor la cantidad de 4.460,56 euros, confirmando la resolución de instancia en todos sus demás pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.