Sentencia Social Nº 2138/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02138/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10 )

N.I.G: 33044 34 4 2010 0100689, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000666/2010

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: ARQUITECTURA, TEJADOS Y GESTION

Recurrido/s: María Purificación , FUNDICION NODULAR S.A. , Justiniano , I.N.S.S, T.G.S.S,

COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Obdulio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000304/2009

Sentencia nº 2138/10

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a dieciséis de Julio de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000666/2010, formalizado por el Letrado JESUS GONZALEZ VIZUETE, en nombre y representación de ARQUITECTURA, TEJADOS Y GESTION, contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil diez, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000304/2009, seguidos a instancia de ARQUITECTURA, TEJADOS Y GESTION frente a María Purificación , FUNDICION NODULAR S.A., Justiniano , I.N.S.S, T.G.S.S, COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Obdulio , parte demandada, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha doce de enero de dos mil diez por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El trabajador Don Obdulio , nacido el 6 de febrero de 1962, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , venía prestado sus servicios, desde el 2 de abril de 2003, por cuenta y orden de la empresa ARSENIO LÓPEZ PÉREZ, dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de Peón.

2º.- El 10 de agosto de 2008 el trabajador sufrió un accidente mientras se encontraba realizando trabajos por cuenta y orden de la entidad ARSENIO LOPEZ PEREZ, en el Centro de Trabajo de la empresa FUNDACION NODULAR S.A., sito en la Fundición, 4 de Lugones, Siero, a resultas del cual falleció.

En la citada obra la empresa Arsenio López Pérez actuaba como subcontratista de la empresa ARQUITECTURA TEJADOS Y GESTION S.L. (en adelante ARTEGES), que fue contratada por la empresa FUNDACION NODULAR, constando en el contrato por ellas suscrito que el servicio contratado es la Reparación Cubierta Nave 4. Se da por reproducido al constar en autos.

FUNDACION NODULAR requirió a la empresa ARTEGES por fax de fecha 17 de julio de 2007 que aportase la siguiente documentación: Plan especifico de Seguridad de los trabajos a realizar, Justificante de estar al corriente de la Seguridad Social, TC1 y TC2 del personal que va a intervenir, Organización de recursos para actividades preventivas, Seguro de responsabilidad civil con pago actualizado, Reconocimientos médicos específicos de los trabajadores, Certificado de haber recibido formación en el Plan Especifico de Seguridad. Mediante fax de 3 de agosto de 2007 la empresa ARTEGES remitió a FUNDACION NODULAR el PLAN ESPECIFICO DE SEGURIDAD Y SALUD, en el que se hace constar que la empresa adjudicataria es ARTEGES y la empresa Subcontratada ARSENIO LÓPEZ PÉREZ.

La entidad ARQUITECTURA TEJADOS Y GESTIÓN tiene como objeto Social: la construcción completa, reparación y conservación de edificaciones, Venta de materiales de construcción en general, Adquisición , urbanización, parcelación y venta de terrenos, promoción y construcción de edificios de todo tipo y su explotación en venta y renta, Participar en cualquier clase de Sociedades o empresas, gestionarlas y promoverlas, Contratar todo clase de ejecución de obras o prestación de servicios para ejecutar por si los contratos o cederlos a un tercero. Consta aportada VILE ARQUITECTURA TEJADOS Y GESTIÓN, en el período comprendido entre 1 de enero de 2003 a 23 de octubre de 2009, en el que a fecha del accidente no constaba en alta trabajador alguno.

3º.- El 10 de agosto de 2008 el trabajador sufrió un accidente mientras se encontraba realizando trabajos por cuenta y orden de la entidad Justiniano , en el Centro de Trabajo de la empresa FUNDACION NODULAR SA, (dedicada a la Fundición) sito en la Fundición 4 de Lugones, Siero, a resultas del cual falleció. El accidente se produjo en la nave 4, que alberga el taller mecánico y esta sita entre la nave 3 y la 5. La nave 4 tiene dimensiones: 21 m de luz, 100 m de longitud y 16 m de altura en cumbre; es de estructura metálica, formada por pórticos y correas de cubierta, la cubierta es a dos aguas y esta formada por placas ciegas de fibrocemento y lucernario en ambas aguadas, compuesto por placas translucidas; las placas translucidas de 1,1 m x 4m, son acrílicas y se apoyan sobre cuatro correas separadas en torno a 1,30 m,. La citada nave no dispone de línea de vida, si la tienen la nave 3 y 5.

El trabajo que era realizado por D. Justiniano y su único trabajador Don Victorio , consistía en realizar el cambio de placas translúcidas, la reparación de placas rotas (de fibrocemento) y la limpieza de canalones. El día 10 de agosto sobre las 10 horas, el accidentado estaba desatornillando una placa traslucida que se iba a sustituir, y cuando piso directamente sobre la placa de fibrocemento de las que formaban la cubierta, esta se rompió cayendo el trabajador hasta el suelo, a unos 15 metros.

La Inspectora de Trabajo comprobó que no existía red horizontal de seguridad bajo la cubierta, además tampoco se utilizaban pasarelas, escaleras de tejador, u otro medio de protección colectiva para moverse sobre las placas de fibrocemento con seguridad. Se hace constar que el accidentado tenía puesto el arnés de anticaída en perfecto estado, pero que no disponía de elementos de amarre al no haber en la nave nº 4 líneas de vida. Se hace referencia a que tanto en el contrato de ARTEGES con FUNDACION NODULAR como en el Plan de Seguridad se contemplan para la realización de los trabajos la instalación de redes de seguridad, la utilización de pasarelas de circulación entre la cubierta y la utilización como equipo de protección individual del arnés de seguridad anclado a una línea de vida que se debería de instalar en la cubierta si no existiese.

4º.- Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó la oportuna investigación sobre el accidente emitiendo el correspondiente informe, que se da por reproducido en su integridad. No obstante, en lo que aquí interesa, en el referido informe se establece que '...el accidente se produce por la rotura de una placa de fibrocemento al realizar un trabajo en la cubierta con riesgo de caída la vacío sin adoptar medidas de protección colectiva frente a dicho riesgo, como redes horizontales, ni tampoco se adoptaron medidas para evitar pisar directamente sobre las placas de fibrocemento, pese a que se trata de un material ligero, así no se utilizaron pasarelas, plataformas o las denominadas escaleras de tejador...Y como complemento de las anteriores tampoco se utilizó medidas de protección individual, ya que aunque el trabajador disponía de arnés anticaída no lo tenía anclado a ningún punto, al no disponer en la cubierta de la nave 4 de línea de vida...'.....'.

Se extendieron actas de infracción nº NUM001 y NUM002 por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave proponiendo una sanción de 2.046 euros.

FUNDACIÓN NODULAR interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Resolución de 20 de febrero de2008 del Consejero de Industria y Empleo por la que se confirmó el acta de infracción NUM001 , de la Inspección de trabajo por la que se imponía la sanción de 2046, euros por infracción grave, dictando el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo sentencia de fecha 5 de febrero de 2009 estimatoria del citado recurso declarando la disconformidad a derecho de la resolución impugnada con su anulación.

El acta NUM002 fue confirmada por Resolución dictada por la Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias de fecha 20 de febrero de 2008, imponiendo a las empresas Justiniano , como subcontratista y ARQITECTURA TEJADOS Y GESTIÓN SL como principal y solidario la sanción de 2.046 euros. Disconforme ARQUITECTURA TEJADOS Y GESTION SL interpuso recurso contencioso administrativo que fue turnado al Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo que en fecha 21 de enero de 2009 dicto auto acordando la suspensión del recurso hasta la conclusión de las DP nº 560/2007 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Siero, por apreciar un supuesto de prejudicialidad penal.

En el curso de la visita de inspección se practicaron las oportunas diligencias en presencia de representantes de la empresa.

Consta aportado en autos y se da por reproducido el Plan Especifico de Seguridad y Salud de la entidad ARTEGES, dándose por reproducidos ambos documentos.

5º.- Asimismo, a instancia de la Inspección de Trabajo se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, que concluyó con la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de abril de 2008 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Victorio en fecha 10 de agosto de 2007, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa ARSENIO LÓPEZ PÉREZ y solidariamente a la empresa ARQUITECTURA TEJADOS Y GESTIÓN SL que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

6º.- Disconforme con el recargo, la empresa ARSENIO LÓPEZ PÉREZ y a la empresa ARQUITECTURA TEJADOS Y GESTIÓN SL formularon la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 19 de febrero de 2009

7º.- Agotada la vía administrativa, la empresa ARQUITECTURA TEJADOS Y GESTIÓN SL interpuso demanda ante los Tribunales, que fue turnada la Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo.

Agotada la vía administrativa, la empresa ARSENIO LÓPEZ PÉREZ interpuso demanda ante los Tribunales, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón. Por auto del citado Juzgado de fecha 9 de junio de 2009 se tuvo por desistida a la empresa ARSENIO LÓPEZ PÉREZ de su demanda.

8º.- Por la empresa ARSENIO LOPEZ PEREZ se ha procedido a realizar ingresos en la TGSS del capital coste.

9º.- Constan aportados en autos certificaciones de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas que tuvieron origen en el accidente de trabajo por el que se declaro el recargo: Indemnización a tanto alzado. Viudedad Auxilio por defunción.

10º.-. Constan aportadas en autos y se dan por reproducidas las declaraciones prestadas en las DP 560/2007 instruidas por el Juzgado nº 3 de Siero a raíz del accidente, por doña Mónica , en calidad de imputada, por don Joaquín en calidad de Testigo y por don Justiniano en calidad de imputado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de la empresa Arquitectura Tejados y Gestión S.L. sobre recargo de prestaciones confirmando la resolución dictada en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone recurso la representación letrada de dicha empresa.

El primer motivo de suplicación se ampara en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y en el mismo sostiene que examinado el expediente administrativo no consta la justificación de la causa de no suspensión del mismo incumpliendo así lo prescrito al efecto en la Orden Ministerial de 18-1-96 en su art. 16-2 dado que todavía están en curso las diligencias penales seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pola de Siero por el accidente de trabajo del que deriva el recargo de prestaciones, lo que se cita a efectos de una posible nulidad de conformidad con lo previsto en el art. 238 de Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los arts. 134-1 y 137-2 de la Ley 30/1992 .

El motivo no prospera por cuanto la Sala IV del Tribunal Supremo ya ha resuelto acerca del tema litigioso en la sentencia de 17 de mayo de 2004 , señalando que «la Ley de Seguridad Social en el art. 123.3 declara expresamente la compatibilidad del recargo de prestaciones con las derivadas de un hecho punible. La Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, (dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio , sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social), en su art. 16.2 dispone que, 'cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento'. Ha de destacarse que el RD 1300/1995 (RCL 19952446 ), en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. En sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción señala que 'en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos'. La legalidad del mandato de la OM citada dependerá de la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social. Descendiendo al caso concreto, baste recordar que el accidente que sufrió el trabajador ocurrió en 1999.

La Orden de referencia podría tener su apoyo en el otro precepto cuya infracción se denuncia, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000 , que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 que, con anterioridad, estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que 'en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones'. Como se ve la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantíael trabajador o sus causahabientes. (..)

Lo anteriormente expuesto evidencia que el mandato del artículo 3.2 del RD Leg 5/2000 , no puede interpretarse como que afecta a los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Ello es así porque la cuantía de su importe, es compatible, por mandato legal, con las que puedan derivarse de la causa penal». Concluía esa sentencia «que el mandato de la OM que ordena la paralización del expediente administrativo para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000 , cuya infracción también se denuncia. Y siendo ello así no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente».

SEGUNDO.- Con el mismo fundamento procesal se denuncia la infracción de los arts. 24 CE y 218 LEC alegando que en el acto del juicio se hizo indicación concreta de que con posterioridad a la demanda fueron abonados los capitales coste en los que consistían los recargos de las prestaciones, ingresos efectuados por el empresario infractor y por ello se señalo que se ampliaba la demanda con un nuevo motivo de oposición a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social cual es el pago de la obligación principal lo que extingue la deuda solidaria y sin embargo la sentencia no hace pronunciamiento alguno sobre ello y por tanto la incurre en vicio de incongruencia omisiva produciendo una situación de indefensión y por ello debe anularse a fin de que el juez de instancia entre a debatir sobre el fondo de dicha cuestión que se silencia en los fundamentos de derecho.

Al respecto cabe decir que la recaudación de los recargos sobre prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo declarados procedentes por resolución administrativa se lleva a cabo por la Tesorería General de la Seguridad Social con arreglo al Reglamento de Recaudación aprobado por Real Decreto 1415/2004, de acuerdo con su artículo 1.1 .g, sin que ello guarde relación con el hecho de que se siga este procedimiento para determinar el o los empresarios infractores de la falta de medidas de seguridad y ello sin perjuicio de que al haber ingresado el codemandado Justiniano el capital coste ya no tenga que hacerlo la recurrente. Resta añadir aquí que la nulidad interesada representa una medida extraordinaria o de último grado que por razones de economía procesal ligadas al interés publico del proceso y al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de CE únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes, lo que no se da en el presente caso si tenemos en cuenta que en la sentencia recurrida se enumeran todos los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa sin que de otro lado se aprecie indefensión pues a largo de los fundamentos jurídicos la juez expone los razonamientos que le han llevado a la conclusión de que la empresa recurrente junto con el empresario Justiniano son responsables del recargo objeto de litigio a lo que debe añadirse que la sentencia no causa merma alguna de los derechos y garantías de la parte demandante quien ha podido ejercer sus derechos aportando las pruebas que tuvo por conveniente.-cosa distinta es que no se les concediera el valor que le atribuye el recurso pues este extremo le corresponde al juez en virtud de lo prevenido en el art. 97-2 LPL y, en fin, ha podido conocer sobradamente las razones de la desestimación de su demanda de ahí que en definitiva el motivo resulte inatendible. En todo caso como señala el escrito de impugnación no estamos ante una incongruencia omisiva por no pronunciarse de forma expresa sobre esta cuestión, desde el momento en que se entiende desestimada al rechazarse íntegramente su demanda.

TERCERO.- Por la misma vía procesal del art.191 a) LPL de nuevo se denuncia la infracción de los preceptos antes reseñados alegando que la sentencia no contiene comentario alguno del argumento excepto en la demanda referente a la imposibilidad de extender la responsabilidad a la recurrente pues la infracción tiene un carácter directo y objetivo sobre la persona infractora y no puede extenderse a terceros.

Este motivo de recurso conecta con el fondo del asunto que exige dar respuesta a la cuestión de si en el supuesto de contrata y subcontrata que aquí se plantea, el concepto de empresa infractora es predicable de ambas empresas-contratista y subcontratista- solidariamente y al respecto importa señalar que en contra de lo alegado en el recurso, la sentencia hace referencia a este extremo en el cuarto fundamento de derecho al declarar '... que la empresa Arteges asumió voluntariamente la posición de empresa contratista, alcanzándole de manera solidaria la responsabilidad al haberse vulnerado el art. 11 del RD 1627/97 , que establece dicha responsabilidad entre contratista y subcontratista de la obra en aplicación del art. 42-3 de la LISOS , por vulneración de la obligación contemplada en el art. 24-3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '.

TERCERO.- A través del art.191 b) LPL postula el recurso que se adicione un nuevo hecho probado undécimo en el que conste que el desarrollo y ejecución de la actividad la llevo a cabo exclusivamente Justiniano sin que se haya probado la mas minima implicación material de la empresa Arteges (mas allá de su vinculo contractual).

Este motivo de censura fáctica tiene su apoyo documental en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo sobre infracción impuesta a la empresa Fundición Nodular S.A. que se aporta con la demanda y que obra al folio 86 de los autos justificándose su trascendencia en que no puede servir este dato fáctico para exculpar a dicha empresa aunque sea a efectos administrativos sancionadores y se obvie para no estudiar la consecuencia jurídica que de ello se extrae en esta litis sobre recargo de prestaciones y añade que la sentencia pone de manifiesto que Arteges nunca ha intervenido en la cadena de ejecución de obra.

El motivo no resulta atendible puesto que si bien es cierto que el artículo 42.5 LPRL dispone que la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo en su caso de las prestación económica del sistema de la Seguridad Social, también lo es que tal como señala el escrito de impugnación de Fundición Nodular en dicha sentencia (folio 86) lo que se analiza es el alcance y finalidad de la obligación de nombrar un coordinador de Seguridad y Salud por parte de la citada empresa pero no se entra a valorar la implicaron o aportación de Arteges a la obra objeto de contratación. En todo caso la redacción propuesta entra en contradicción con el hecho probado segundo en el que consta que la empresa Arsenio López actuaba como subcontratista de Arteges SL, que había sido contratada por Fundición Nodular para la reparación de la cubierta de la nave 4 y que dicha empresa redactó el plan específico de seguridad de la obra.

CUARTO.- Con fundamento en el art. 191 c) LPL se denuncia la infracción de los arts. 1.143,1.145 y 1.146 del Código Civil en relación con el 42-3 del RD 5 /2000 y 123 de LGSS, motivo que se plantea con carácter subsidiario para el caso de desestimación del primero y se alega al efecto que la empresa Arteges SL no ha sido condenada como empresario infractor sino como responsable solidario al pago de la sanción a imponer y esta responsabilidad se diluye en el momento en que se produce elpago de la misma por alguno de los codeudores, en este caso el responsable principal, y abonado el pago no hay mayor declaración de solidaridad subsistente pues estima si ha desaparecido la obligación de pago ya no existe la solidaridad de cara a la administración demandada.

En materia de recargo por falta de medidas de seguridad la jurisprudencia ha sentado que ni siquiera entra en juego la regla de solidaridad del art. 42.3 LISOS , ya que únicamente opera la del empresario infractor del art. 123 LGSS y aquí se trata de medidas preventivas impuestas al contratista o al subcontratista con lo que de concurrir incumplimientos preventivos propios en ambos empresarios, como aquí acontece, procederá imponer a ambos el recargo de ahí que se condene a Arteges SL como empresario infractor y ello con independencia de que el otro empresario haya abonado el capital coste, materia distinta a lo que aquí se debate.

QUINTO.- Con el mismo fundamento procesal se denuncia la infracción del art.9-3 CE así como la indebida aplicación de los arts. 2-1 h) del RD 1627 /1997 , del art. 15 de la Ley de Ordenación de Edificación 38/1999 , en relación con los arts. 123 de LGSS, 42-3 de LISOS 24-3 de LPRL y 11 del mismo RD 1627/1997.

Alega el recurso en síntesis que en el concepto de contratista comprende la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras y en este caso entiende que se ha pactado un supuesto contrato de obra en la que una parte aparenta ser contratista pero en la practica solo ha aportado materiales nunca ha ejecutado obra por lo que Arteges SL es un mero suministrador de materiales que acuerda con un tercero autónomo, la ejecución de la obra pero nunca ha tenido obreros. De otro lado el centro de trabajo era de Fundición Nodular y en el inicio de los trabajos con esta empresa ya se dejo pactado que seria el empresario autónomo Justiniano quien asumiría la ejecución de todos los trabajos, sin que Arteges hubiera tenido la obligación de seguridad en un centro productivo que no se encontraba bajo su control y añade que la obra no estaba sujeta a la formalización de un plan especifico de seguridad y salud al tratarse de una simple sustitución de chapas de plástico translucidas y por ello no era una obra que requiriese proyecto de obra y por tanto tampoco requiere dicho plan y que en todo caso el art. 123 LGSS debe ser interpretado de forma restrictiva y no se puede imponer el recargo a quien se ha limitado a la aportación de materiales.

La lectura del contenido del hecho probado tercero que contiene la sentencia, da cuenta de que el accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Arsenio López Pérez en una obra promovida por Fundición Nodular que había contratado la ejecución de la misma con la mercantil ahora recurrente que subcontrató la ejecución de los trabajos consistentes en el cambio y reparación de las placas translucidas de la cubierta de la nave 4 que alberga el taller mecánico, con la empresa de Arsenio López. Pues bien, dicho ordinal tuvo su apoyo en el contenido del acta levantada por la Inspección de Trabajo, en las declaraciones vertidas por el citado empresario y en la prueba documental del contrato suscrito por Justiniano y Arteges SL, quedando plenamente acreditado que el accidente se produjo en la obra cuya ejecución había sido directamente encomendada a la empresa ahora recurrente. Así, tal y como consta en el referido hecho probado y en el tercer fundamento de derecho de la sentencia, el accidente ocurrió en el lugar donde se llevaba a cabo la obra adjudicada a la entidad demandante y si el accidente sobrevino en dicho centro y por la ausencia de las debidas medidas de protección colectivas frente al riesgo de caída como redes horizontales, ni haber adoptado medidas para evitar pisar directamente sobre las placas de fibrocemento al no utilizarse pasarelas, plataformas o las denominadas escaleras de tejado así como por la no utilización de medidas de protección individual ya que si bien el trabajador disponía de arnés anticaída, no lo tenia anclado a ningún punto al no disponer en la cubierta de la nave de línea de vida, es claro que debe extenderse la responsabilidad a Arteges SL por falta de medidas de seguridad pues la normativa por la que se regula la responsabilidad de las empresas en estas situaciones, viene establecida por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , que indica que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Por tanto, la recurrente que debió haber vigilado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la obligatoria prevención de riesgos, dejó de actuar, intentando por esa vía la exención de una responsabilidad de la que es copartícipe.

En este orden de cosas se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 26/5/2005 determinando al efecto el concepto de 'centro de trabajo' de la contratista y señalando que 'el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión «lugar de trabajo», lo que aplicado al caso que aquí se resuelve significa que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información, control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicataria y por ultimo respecto al plan de seguridad consta probado que Fundición Nodular requirió a la empresa Arteges para que aportase un plan especifico de seguridad de los trabajos a realizar que fue remitido el 3-8-07 siendo redactado por gerente de dicha empresa y haciendo constar en el mismo que la empresa adjudicataria de la contrata era Arteges y la subcontratada Justiniano de modo que no se trata de una mera suministradora de materiales, sino que según contrato aportado por las partes y al que se hace referencia en el ordinal segundo de los hechos probados asume la condición de contratista para llevar a cabo la reparación de la cubierta de la nave de Fundición Nodular.

SEXTO.- Por la misma vía procesal se denuncia finalmente en el recurso la infracción del art. 123-2 LGSS y del art. 42-3 de LISOS, en relación con el 11 del RD 1627/1997 y con el 24-3 de LPRL y en concordancia con la jurisprudencia que los interpreta, así como la falta de aplicación de los art. 4-2 del Código Civil y 129-4 de la Ley 30/1992 .

Alega el recurso que el art. 123 no extiende la responsabilidad del recargo a los contratistas sino que solo habla de empresario infractor y en el expediente administrativo no obra sanción alguna a Arteges SL por lo que estima que no ha sido empresa infractora a los efectos de dicho precepto. De otro lado añade que se dedica a la venta de materiales de construcción en tejados y entiende que ello no puede extenderse a la misma actividad de la que realiza el empresario Justiniano y por ultimo insiste en que el centro de trabajo no es de Arteges por lo que no se cumplen los requisitos del carácter de empresa principal a los efectos del art. 42-3 de LISOS y en definitiva considera que el recargo debe decaer.

En primer lugar decir en cuantoa esta ultima alegación que ya se deja contestada en el motivo anterior al hacer referencia al centro de trabajo y al lugar de trabajo y en lo que respecta al concepto de propia actividad decir que es de apreciar aquí pues el TS en sentencia de 24-11-98 interpreta este concepto en el sentido de ser una actividad inherente a la de la principal sin que las labores no nucleares queden excluidas de la propia actividad y puesto que Arteges SL, según los estatutos sociales (hecho probado segundo) se dedica a la construcción, reparación y conservación de edificaciones y la subcontratista Arsenio López Pérez a la actividad de la construcción es visto que ambas empresas son parte integrante del mismo proceso productivo, y por tanto deben ser declaradas responsables del recargo de prestaciones y al declararlo así la sentencia de instancia, se impone su confirmación por sus propios y acertados fundamentos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Arquitectura Tejados y Gestión, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Comunidad Hereditaria de D. Obdulio , Justiniano y la empresa Fundición Nodular, S.A. sobre impugnación recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado del trabajador impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.