Sentencia Social Nº 2138/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5619/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 5619/2015

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 11 d'abril de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2138/2016

En el recurs de suplicació interposat per Herminia a la sentència del Jutjat Social 1 Mataró de data 2 de juny de 2015 dictada en el procediment núm. 221/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Gran Calidad Contrastada, S.L. i Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA .

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 2 de juny de 2015 , que contenia la decisió següent:

'DESESTIMAR la demanda de despido interpuesta por Herminia contra la empresa GRAN CALIDAD CONTRASTADA SL, absolviendo a la parte demandada de las reclamaciones efectuadas en su contra; y ESTIMAR parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Herminia contra la empresa GRAN CALIDAD CONTRASTADA SL, condenando a la empresa demandada a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 888,80 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas, más intereses del 10%.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' 1.- Herminia inició prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRAN CALIDAD CONTRASTADA SL, el día 6 de abril de 2009, ostentando la categoría profesional de limpiadora (hechos no controvertidos)

2.-Su contrato era indefinido a tiempo parcial, sufriendo su jornada laboral diversas modificaciones:

- 5/5/2009, con efectos de 5/6/2009, de 10 a 40 horas (no controvertido)

- 1/12/2009, con efectos de 1/1/2010, de 40 a 20 horas (no controvertido)

- 1/9/2010, con efectos de 1/10/2010, de 20 a 35 horas (no controvertido)

- 1/4/2011, con efectos de 1/5/2011, de 35 a 34 horas (no controvertido)

- 1/5/2011, con efectos de 1/6/2011, de 34 a 31 horas (no controvertido)

- 1/9/2011, con efectos de 1/10/2011, de 31 a 28 horas (documentos 7, 10 a 21 empresa)

- 24/4/2012, con efectos de 9/5/2012, de 28 a 27 horas (no controvertido)

- 16/5/2012, con efectos de 1/6/2012, de 27 a 23 horas (documentos 9 a 21 empresa)

Su salario era conforme a una jornada de 23 horas semanales, de 22,66 euros brutos diarios, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (documentos 13 a 21 empresa)

Los clientes asignados a la trabajadora desde 1/6/2012 eran los siguientes (documento 43 empresa):

1- Mediserveis Masnou SLP- Oficinas del Dr. JM Cuartero Olona: 2h/semana

2- Fundació La Calandria: 2h/semana

3- Gent del Masnou: 2h/semana

4- Comunidad Propietarios, c/ DIRECCION000 NUM000 : 1h/semana

5- Comunidad Propietarios, c/ DIRECCION000 NUM001 : 2h/semana

6- Comunidad Propietarios, c/ DIRECCION000 NUM002 : 2h/semana

7- Comunidad Propietarios, c/ DIRECCION001 NUM003 : 5h/semana

8- Comunidad Propietarios, c/ DIRECCION002 NUM004 : 3h/semana

9- Comunidad Propietarios, c/ DIRECCION003 , NUM005 - NUM006 : 3h/semana

10- GCC Serveis: 1h/semana

3.-La trabajadora causó baja médica en fecha 27 de junio de 2012 hasta que se reincorporó a la empresa en fecha 18 de febrero de 2014. En dicha fecha, la empresa le propuso reducir su jornada laboral de 23 horas a 18 horas semanales, debido a la rescisión de los contratos de servicio de limpieza de DIRECCION003 NUM005 - NUM006 de El Masnou y de las oficinas del Dr. Cuartero de El Masnou, lo cual no fue aceptado por la misma.

(hechos no controvertidos, más documento 29 empresa)

4.-En fecha 20 de febrero de 2014, la empresa le intentó entregar en mano carta de despido objetivo, con efectos del mismo día que la trabajadora se negó a recoger (documento 30 empresa, más testifical Sr. Borja ). En dicha fecha, la trabajadora sí firmó documento de saldo y finiquito, en el que se incluye la indemnización por despido (2228,16 euros) además de la deuda salarial pendiente, que le fue abonado mediante cheque (documentos 31 y 32 empresa).

La empresa envió la carta de despido por burofax en fecha 21 de febrero de 2014, insistiéndole en su obligación de devolver las llaves de las fincas donde prestaba servicios. Finalmente, dicho burofax fue entregado en fecha 26 de febrero de 2014, fecha en la que la trabajadora procedió a entregar las llaves (documentos 33 a 35 empresa).

5.-Con efectos de 1 de octubre de 2013, la empresa Mediserveis Masnou SLP- Oficinas del Dr. JM Cuartero Olona, comunica a la empresa demandada su decisión de rescindir el contrato de limpieza que mantenían (documentos 51 a 60 empresa).

A finales de 2013, la Comunidad Propietarios, c/ DIRECCION003 , NUM005 - NUM006 , decidió prescindir de los servicios de limpieza con la empresa demandada (documento 61 empresa)

6.-La empresa demandada adeuda a la trabajadora la cantidad total de 888,80 euros, en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas: diferencia cálculo liquidación vacaciones año 2012 (110,80 euros), vacaciones del año 2013 (685,20 euros) y parte proporcional vacaciones 2014 (92,80 euros).

7.-En fecha 5 de junio de 2014, se intentó sin efecto la previa conciliación entre las partes, habiéndose presentado papeleta de conciliación el día 19 de marzo de 2014 y demanda judicial dicho mismo día.'

TERCER.En data 25 de juny de 2015 es va dictar interlocutòria d'aclaració de la sentència anterior, la part dispositiva de la qual diu:

' DISPONGO:Estimo el recurso de aclaración interpuesto por la parte demandada contra la sentencia recaída en autos, rectificando el hecho probado 6º, el fundamento jurídico 5º y el fallo del siguiente modo:

-HP 6º: La empresa demandada adeuda a la trabajadora la cantidad total de 618,29 euros, en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas: vacaciones año 2012 (551,34 euros), vacaciones del año 2013 (551,34 euros) y parte proporcional vacaciones 2014 (73,51 euros), que hacen un total de 1176,19 euros menos 557,90 euros liquidados en finiquito, esto es, 618,29 euros.

-FJ 5º: En cuanto a la reclamación de cantidad, aplicando las reglas de distribución de la carga de la prueba ex artículo 217 LEC , debemos concluir que únicamente le corresponde la cantidad solicitada en concepto de vacaciones de los años 2012, 2013 y 2014, en la cantidad total de 618,29 euros, más intereses del 10%, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 ET .

- FALLO: DESESTIMARla demanda de despido interpuesta por Herminia contra la empresa GRAN CALIDAD CONTRASTADA SL, absolviendo a la parte demandada de las reclamaciones efectuadas en su contra; y ESTIMARparcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Herminia contra la empresa GRAN CALIDAD CONTRASTADA SL, condenando a la empresa demandada a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 618,29 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas, más intereses del 10%.'

QUART.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, Gran Calidad Contrastada S.L., la qual el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que desestimà la demanda interposada per la part actora i declarà la procedència del seu acomiadament per causes objectives, però que estimà en part la demanda de quantitat acumulada, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, que te per objecte reposar les actuacions al moment anterior a la infracció de normes processals, revisar la declaració de drets provats i denunciar la infracció de la normativa legal.

La sentència d'instància va estimar la demanda argumentant que encara que l'acomiadament es fonamentava en causes econòmiques, en realitat es tractava de causes organitzatives o de producció i que aquestes causes s'havien acreditat perquè l'empresa havia perdut dues contractes de neteja, que suposaven 5 hores de treball a la setmana, per la qual cosa va oferir a la demandant rebaixar la seva jornada de treball de 23 a 18 hores setmanals i que aquesta no ho va acceptar. Així mateix, i pel que fa al salari, argumenta que el proposat per la demandada era correcte, atès que no era d'aplicació a la demandant l' art. 67 del Conveni Col .lectiu de Neteja de Catalunya, ja que l'actora no havia treballat 4 anys per la recurrent, tenint en compte que havia estat en situació d'Incapacitat temporal durant 18 mesos, és a dir, tenint suspès el seu contracte de treball durant aquest temps i, per últim, afirma que l'empresa ha d'abonar a la demandant l'import corresponent a les vacances dels anys 2012, 2013 i 2014.

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat a) de l' art. 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la demandant sol.licita es retrotraguin les actuacions al moment anterior al dictat de la sentència afirmant que aquesta pateix del vici d'incongruència per omissió, perquè tant en la demanda com en el judici oral va al.legar que l'empresa, abans d'acomiadar a l'actora, hauria d'haver modificat les seves condicions de treball seguint el procediment que regula l'article 41.3. de l'Estatut dels Treballadors i que en la sentència no es fa cap referència a aquesta al.legació, el que li ha ocasionat indefensió.

Això no obstant, en aplicació del principi de conservació i celeritat d'actuacions que informa el procediment laboral, interessa la recurrent, al final del dit motiu, que l'error sigui corregit per la Sala, sense que calgui anul.lar les actuacions, atès que en el relat fàctic de la sentència consten totes les dades necessàries per a resoldre el present plet, per la qual cosa la Sala entrarà a resoldre, en primer lloc, els dos següents motius del recurs.

TERCER.En el segon motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l'apartat b) de l' art. 193 de la LRJS , la recurrent sol.licita la modificació del relat fàctic de la sentència, concretament dels fets provats primer, segon i sisè.

Això no obstant, abans d'entrar al seu examen, cal dir que aquesta Sala ha posat de relleu, amb reiteració, les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutge s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la seva correcció, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

Pel que fa al fet provat primer, es demana s'hi afegeixi que el Conveni col.lectiu d'aplicació és el del Sector de neteja d'edificis i locals de Catalunya, així com que es faci constar el que estableix el seu article 67.1.

Pel que fa al fet provat segon, sol.licita s'afegeixi al paràgraf referent al salari que segons el Conveni de neteja d'edificis i locals de Catalunya per a l'any 2014, el salari per a la seva categoria professional de netejadora, a jornada complerta era de 984,91€ mensuals (815,83€ salari base i 169,08€ plus conveni), per la qual cosa el seu salari hauria hagut de ser de 24,54€ amb prorrata de pagues extres, fent els càlculs que assenyala.

La primera pretensió ha de ser desestimada, perquè en el relat fàctic de la sentència han de constar únicament els fets provats que s'hagin acreditat, sense que hi hagin de figurar les normes o convenis d'aplicació al supòsit concret, les quals s'han d'al.legar i aplicar en els fonaments jurídics corresponents, per tal de resoldre les qüestions a debat. Pel que fa a la segona, s'haurà d'estimar en part, únicament per a fer constar que el salari d'una Netejadora a temps complert segons el Conveni d'aplicació, era l'any 2014 de 984,91€ mensuals (815,83€ salari base i 169,08€ plus conveni).

Per últim, en relació amb el fet provat sisè, es demana que es modifiqui per la redacció següent: 'La empresa demandada adeuda a la trabajadora la cantidad total de 698,67€, en concepto de diferencias entre la liquidación que correspondía a la actora a fecha 20/2/2014, a razón del salario establecido en el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Catalunya y la liquidación abnada por la empresa el día 20.2.2014'. Es fonamenta en el propi Conveni i s'afirma que s'aporten desglossats els diferents conceptes reclamats i les quantitats que l'actora va cobrar pels dits conceptes, però el cert és que no consta en el recurs cap quadre que acrediti el que es vol afegir.

La proposició de nou ha de ser desestimada, perquè es tracta d'una qüestió jurídica que, en tot cas, s'haurà d'examinar en els raonaments jurídics, atès que la magistrada argumenta en el fonament de dret quart, últim paràgraf, que l'actora no té dret a cobrar el plus d'antiguitat.

QUART.El tercer motiu del recurs es fonamenta en l'apartat c) de l' art. 193 de la llei processal laboral i consta de quatre apartats. En el primer es denuncia la infracció dels articles 267.1 , 2 i 3 de la LOPJ en relació amb els arts. 214 i 215 de la LEC , en haver modificat la magistrada 'a quo' la sentència de 2.6.2015 , una vegada signada, mitjançant una interlocutòria d'aclariment, que va modificar el fet provat sisè, el fonament jurídic cinquè i la decisió com si es tractés d'un error material de càlcul, quan el que es que va fer és una nova valoració dels salaris que es devien a la demandant.

Censura jurídica que s'haurà de desestimar, perquè la sentència no ha infringit els articles citats, atès que cal tenir en compte, tal com al.lega la demandada en el seu escrit d'impugnació del Recurs, que si la magistrada va aclarir la sentència ara impugnada ho va fer perquè l'empresa li va fer observar que havia calculat les quantitats pendents de pagament en concepte de vacances, d'acord amb el salari que la recurrent feia constar en la seva demanda i no d'acord amb el salari declarat provat en el fet provat primer, per la qual cosa és evident que si va modificar el fet provat sisè, el fonament de dret cinquè i la decisió de la sentència, ho va fer per a esmenar un mer error material i que la decisió fos congruent amb el salari esmentat i, en tot cas, si la recurrent no està d'acord amb el dit salari, el pot impugnar mitjançant el present recurs, tal com ha fet posteriorment.

CINQUÈ.En el següent apartat es denuncia la infracció del que estableixen els articles 53.1, en relació amb el 52 c) i 51.1 de l'ET i art. 65.1 del Conveni col.lectiu del sector o 42.3 del ET i al.lega, en primer lloc, que d'acord amb el que estableix l'art. 65.1 del Conveni en tot cas, si l'empresa ha perdut dues contractes de neteja la nova contractista s'hauria d'haver subrogat en el contracte de treball de l'actora i que, no pot ser causa d'extinció el fet de que s'hagin perdut aquestes dues contractes que suposaven únicament 5 hores de treball a la setmana de les 23 hores setmanals que constituïen la jornada laboral de l'actora, per la qual cosa, aquest fet podia ser causa per a que l'empresa li hagués modificat, unilateralment, la jornada, a l'emparament del que estableix l' art. 41.3 de l'ET , però mai no podia servir com a causa d'extinció, per la qual cosa l'acomiadament ha de ser declarat improcedent.

En relació amb aquesta qüestió s'ha de desestimar la primera al.legació referent a la possible subrogació del contracte laboral de l'actora per part de les empreses que s'han fet càrrec de dues de les contractes en les que ella treballava, perquè tal com afirma la demandada en el seu escrit d'impugnació del recurs, aquesta al.legació no es va realitzar ni en la demanda ni tan sols durant el judici oral, motiu pel qual la sentència no raona res sobre aquesta qüestió.

En relació a si l'empresa podia haver acudit al procediment de modificació substancial de les condicions de treball que regula l' article 41.1 de l'ET , la magistrada d'instància ha desestimat aquesta possibilitat perquè entén que aquesta decisió no es podia utilitzar per l'empresa en virtut del que disposa l' art. 12.4 e) de l'ET . L'esmentat article estableix que la conversió d'un treball a temps complert en un treball a temps parcial i al revés tindrà sempre caràcter voluntari per al treballador i no es podrà imposar de forma unilateral o com a conseqüència d'una modificació substancial de condicions de treball, al emparament del que disposa la lletra a) de l'apartat 1 de l'art. 41.

Ara bé, la Sala entén que en el cas present no és d'aplicació el citat article, perquè en aquest litigi no ens trobem en el supòsit de fet que regula el dit article, atès que l'actora no tenia un treball a temps complert, sinó que el tenia a temps parcial i en cap cas l'article es pot aplicar per analogia a un supòsit com el present, tal com afirma l'empresa, perquè el que està protegint la norma és la decisió d'un treballador a temps parcial o a temps complert a no ser obligat a passar a treballar en una jornada diferent a la del seu contracte. Però quan una treballador, com la demandant, ja treballa a temps parcial, és evident que l'empresa hagués pogut modificar la seva jornada de 23 a 18 hores setmanals utilitzant la possibilitat de modificar de forma substancial el seu contracte de treball, mesura molt menys traumàtica que el de procedir al seu acomiadament.

Ara bé, en el present supòsit ni tan sols l'empresa havia d'acudir a la modificació substancial de les condicions de treball, perquè l' article 55 del Conveni Col .lectiu del Sector de neteja d'edificis i locals de Catalunya pels anys 2010-2013, prorrogat posteriorment pels anys 2014-2015, estableix el següent:

'Reducció de la jornada Si, com a conseqüència de la resolució o modificació dels contractes d'arrendament del servei de neteja de determinat centre, la jornada de treball del personal es veiés reduïda, l'empresa estarà obligada a oferir per escrit als treballadors afectats que completin la seva jornada laboral en un altre centre de treball. Si el treballador no acceptés l'oferiment, passarà a percebre el seu salari a prorrata de la jornada realitzada. Si l'empresa no fes tal oferiment, estarà obligada a mantenir el salari que vingués gaudint el treballador amb anterioritat a la reducció de la jornada, i fins que pugui oferir li la realització de la jornada original. En aquest cas s'ha de complir allò abans establert per a l'alternativa de no acceptació'

És a dir, que quan l'actora es va reincorporar a l'empresa després d'haver estat en situació d'incapacitat temporal, la demandada li havia d'oferir que completés la seva jornada laboral de 23 h. en un altre centre de treball. Com en el cas present aquest oferiment no es va fer, sinó que l'empresa únicament li va proposar a la treballadora la reducció de la seva jornada laboral de 23 a 18 hores setmanals, és clar que la treballadora tenia dret a continuar cobrant el salari que cobrava anteriorment a la reducció de la jornada i fins que l'empresa li pogués oferir la realització de la seva jornada original. Però el que no podia fer la demandada és proposar-li la reducció de la jornada i, en no ser acceptada la proposta per la treballadora, acomiadar-la per aquest fet.

Així, doncs, per l'aplicació de la dita norma l'acomiadament de l'actora ha de ser declarat improcedent. La demandant no fa cap referència al dit article en el seu recurs, però la Sala el pot aplicar d'acord amb el principi iura novit curia, recollit actualment en l' article 218.1 de la Llei d'Enjuiciament Civil , atès que es tracta de l'aplicació del Conveni de sector que obliga a les parts (fet no controvertit) i que va ser inscrit i publicat en el Diari Oficial de la Generalitat de 22.2.2012, segons va disposar la Resolució EMO/248/2012 de 26 de gener. Així ho ha posat de relleu el Tribunal Suprem en diverses sentències, com és la de 16.12.2010 (R. 240/2009 ), en la qual es raona el següent:

'Es cierto, como dice la entidad empleadora, que la demanda de CC.OO. no invoca como fundamento de su reclamación la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, limitándose a citar como normas infringidas el convenio colectivo aplicable más diversas disposiciones de la Constitución, del Estatuto de los Trabajadores y del Código Civil. Pero no es menos verdad que el objeto de la reclamación contenida en la demanda se encuentra claramente expresado en el fundamento cuarto del escrito de interposición, donde se denuncia 'que la empresa de forma unilateral ha detraído de la masa salarial de referencia cantidades de conceptos y claves salariales diversos, disminuyendo por tanto la misma y obteniendo y abonando cantidades inferiores a las que debería haber abonado a todos y cada uno de los trabajadores de los niveles salariales 3 a 6'. En consecuencia, expresado ya en términos positivos, el suplico de la demanda pide que se computen 'en la masa salarial todas las cantidades abonadas a los trabajadores referidos'.

Así formulado el objeto del litigio, parece claro que el tribunal de instancia no ha incurrido en incongruencia extra petita , manteniéndose dentro de las pretensiones de las partes, con respeto del principio dispositivo y en estricto cumplimiento del principioiura novit curia, recogido hoy en el art. 218.1 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, una vez que los litigantes han expresado lo que piden y la causa de pedir (en el caso, interpretación errónea de la expresión 'masa salarial' contenida en la cláusula 3 del convenio colectivo), el órgano jurisdiccional está habilitado para aplicar la disposición del ordenamiento jurídico que corresponda, aunque no sea exactamente la que las partes indicaron en sus alegaciones, con tal de que el fundamento de la petición no se haya alterado sustancialmente'.

SISÈ.En el següent apartat del mateix motiu es denuncia la infracció de l' art. 3.1 b) de l'ET , en relació amb l'art. 26.1 i 3 i els articles 66 i següents del Conveni col.lectiu de neteja d'edificis i locals de Catalunya que estableixen l'estructura salarial, especialment el 67.1 que regula el pagament de l'antiguitat, així com la modificació del dit conveni col.lectiu publicat per resolució de 10.12.2013 que estableix el salari mensual de netejadora per a l'any 2014 i argumenta que el salari que s'ha de tenir en compte és el que realment tingués dret a percebre el treballador segons el Conveni col.lectiu d'aplicació i no el que li abonava l'empresa i en el present supòsit l'actora tenia dret a cobrar el 4% del salari en concepte de quadrienni d'acord amb el que disposa l'art. 67.1 del Conveni col.lectiu del sector, perquè el fet de que hagi tingut suspès el seu contracte de treball durant un temps, per trobar-se en situació d'incapacitat laboral no vol dir que l'actora, durant el temps citat, no hagi meritat el dit quadrienni, tal com de forma errònia ha decidit la magistrada d'instància, citant a l'efecte la sentència del Tribunal Suprem de data 4.5.2009 .

Per aquest concepte reclama la quantitat de 698,67€ que correspon a les diferències salarials existents pels dies treballats, la manca de preavís i la liquidació de les parts proporcionals de pagues extres, així com les vacances anuals no gaudides els anys 2012, 2013 i 2014. I, subsidiàriament, si es desestima la pretensió de que l'acomiadament es declari improcedent, que se li reconegui la suma de 178,90€ en concepte de diferències relatives al càlcul de la indemnització abonada per empresa i la que hauria d'haver-li pagat.

Te raó la demandada, en el seu escrit d'impugnació del recurs, quan argumenta que en realitat, la disconformitat de l'actora es refereix no tan al salari en sí, sinó únicament al 4% referent al quadrienni per antiguitat. Doncs be, en relació amb aquesta qüestió cal dir que l'article 66 del dit Conveni que regula l'estructura salarial, disposa el següent:

'Les retribucions del personal subjecte a aquest Conveni seran les establertes en les taules salarials annexes en el present acord amb els conceptes retributius següents que corresponguin a cada província. a) Salari base de conveni: el seu import i abonament correspon a cada dia natural. b) Plus de conveni: la seva quantia és la que s'especifica en les taules salarials corresponents a Barcelona, Girona i Lleida, la seva meritació és per dia natural i cotitzable. El plus de conveni, que es troben en les taules annexes que figuren per a Barcelona, Girona i Lleida com a totals mes, corresponen a 40 hores setmanals de treball segons les especificacions d'aquest Conveni, qualssevol que siguin els dies en què es facin aquestes hores'.

I d'altra banda, l'article 67 regula l'antiguitat amb la redacció següent: 'Antiguitat A les províncies de Barcelona i Girona 1. Els treballadors que hagin ingressat a l'empresa a partir de l'1 de gener de 1997 meritaran i cobraran quadriennis (4 anys) al 4% sobre el salari base'.

Doncs bé, la pretensió s'ha d'estimar. L' article 26.3 de l'E.T . disposa que mitjançant la negociació col.lectiva es determinarà l'estructura del salari, per la qual cosa, en aquest cas s'haurà d'estar a les quantitats que determina el Conveni abans citat.

Com disposa l'article abans transcrit, els treballadors tenen dret a un increment del 4% sobre el salari base, sempre hi quan hagin ingressat a l'empresa a partir de l'1 de gener de 1997, per la qual cosa, tenint en compte que la demandant va ingressar a l'empresa el dia 6.4.2009, és evident que té dret a cobrar el citat quadrienni perquè es pot comprovar que el Conveni no fa cap excepció a la dita regla en funció de que si el contracte es troba suspès per trobar-se el treballador en situació d'incapacitat temporal. Així doncs, és d'aplicació al present supòsit el principi general de dret de que on la llei no distingeix, l'intèrpret no ha de distingir.

Pel que fa a la quantitat concreta reclamada per aquest concepte i tenint en compte que l'empresa no s'oposa en el seu escrit d'impugnació del recurs, a la quantitat reclamada per l'actora, que és de 698,67€, a aquesta quantitat s'haurà d'estar, per la qual cosa la sentència es modificarà en el sentit de condemnar l'empresa a pagar a la treballadora la quantitat abans citada. Així mateix se la condemna a pagar un interès del 10% sobre la dita quantitat.

SETÈ.En conseqüència, hem d'estimar el recurs i revocar la sentència amb estimació de la demanda i declarem la improcedència de l'acomiadament, condemnant l'empresa a que, en el termini de cinc dies des la notificació d'aquesta sentència, opti entre la immediata readmissió de la treballadora en les mateixes condicions anteriors a l'acomiadament o la indemnitzi amb la suma de 4.841,64€, (45 dies per any de servei fins el dia 12.2.12 i 33 dies des del 13.2.2012 fins el 20.2.14, data de l'acomiadament) amb pagament, si s'opta per la readmissió, dels salaris deixats de percebre des la data de l'acomiadament fins la notificació de la present sentencia, o fins que hagi trobat una altre ocupació, si l'esmentada feina és anterior a aquesta i es provés per l'empresa el que ha cobrat. També s'hauran d'excloure del pagament dels esmentats salaris, si s'escau, el temps en que l'actora hagi estat en situació d'Incapacitat temporal. En el cas de que no hi hagi opció en l'esmentat termini, s'entendrà que s'opta per la readmissió.

De la quantitat abans citada s'haurà de descomptar la quantitat de 2.228,16€ ja abonada per l'empresa a l'actora en concepte d'acomiadament objectiu, que la treballadora haurà de tornar si aquella opta per la readmissió.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat per Doña. Herminia contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Mataró, en data 2 de juny de 2015 , que va recaure en les Actuacions nº 221/2014, en virtut de demanda presentada a instància d'aquella contra GRAN CALIDAD CONTRASTADA, S.L. i el FONS DE GARANTIA SALARIAL per acomiadament i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució i estimem la demanda declarant improcedent l'acomiadament de l'actora condemnant la demandada a la seva readmissió o a abonar-li una indemnització de 4.841,64€, a opció de l'empresari, que l'haurà d'exercir dins del termini dels cinc dies següents a la notificació d'aquesta sentencia, mitjançant escrit o compareixença davant la Secretaria de la Sala, i, en cas de que opti per la readmissió, al pagament dels salaris deixats de percebre des la data de l'acomiadament fins la notificació de la present sentencia, o fins que hagi trobat una altre ocupació, si l'esmentada feina és anterior a aquesta i es provés per l'empresa el que ha cobrat. També s'hauran d'excloure del pagament dels esmentats salaris, si s'escau, el temps en que l'actora hagi estat en situació d'Incapacitat temporal. En el cas de que no hi hagi opció en l'esmentat termini, s'entendrà que s'opta per la readmissió. De la indemnització abans citada s'haurà de de descomptar la quantitat de 2.228,16€, ja abonada per l'empresa, que la treballadora haurà de tornar a la demandada si aquesta opta per la readmissió. Així mateix es condemna l'empresa a abonar a la demandant la quantitat de 698,67€, més el 10% en concepte de mora.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.