Sentencia SOCIAL Nº 2138/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4585/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0002885 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004585 /2016 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000946 /2014
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
RECURRIDO/S D/ña: Adelaida Paloma , Cipriano Samuel
ABOGADO/A: VICTORIANO DE AZCARRAGA VARELA, ALFONSO FERNANDEZ GONZALEZ-
SECO
PROCURADOR: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de abril de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4585/2016, formalizado por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 946/2014, seguidos a instancia de Adelaida Paloma frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL, Cipriano Samuel , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO
MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adelaida Paloma presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, Cipriano Samuel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª. Adelaida Paloma , nacida el NUM000 /1978, con N.I.E. número NUM001 , prestó servicios desde el 18/04/2005 al 28/02/2013 como trabajadora por cuenta y orden de D. Cipriano Samuel (dedicado a la actividad de hostelería), con la categoría profesional de limpiadora, en centro de trabajo sito en el municipio de Lugo. El 13 de febrero de 2013, D. Cipriano Samuel entregó a Dª. Adelaida Paloma comunicación escrita (cuyo contenido consta a los folios 44 a 45 de las actuaciones, que aquí se dan por reproducidos) extinguiendo, con efectos desde el 28/02/2013 y por causas objetivas de naturaleza económica, la relación laboral y poniendo a disposición de la trabajadora una liquidación por importe de 3.970'70 euros (que comprendía el 60% de la indemnización por despido objetivo por importe de 2.679'18 euros) cuyo abono se hizo efectivo mediante transferencia bancaria en fecha 12/03/2013. Segundo.- El 11/03/2013, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL reconoció a Dª. Adelaida Paloma el derecho a la prestación económica por desempleo, en los siguientes términos: 720 días de derecho (del 01/03/2013 al 28/02/2015), base reguladora diaria de 31'54 euros y tramo de 50%. D. Adelaida Paloma percibió la referida prestación desde el 1 al 10 de marzo de 2013. Tercero.- D. Adelaida Paloma solicitó el pago único del importe de la prestación contributiva de desempleo, acompañando memoria explicativa del proyecto de inversión en la que se especificaba que la actividad, ya en funcionamiento, constituía negocio de hostelería dedicado a café concierto sito en c/ Betanzos, 23 bajo de Vilalba (Lugo). Para justificar la inversión aportó factura por importe total de 7.400'36 euros emitida por D. Cipriano Samuel , de fecha 24/05/2013, que rectificaba una anterior que incluía conceptos no computables, y en la que se incluyen diversos elementos de negocio (maquinaria y fondo de comercio), además de mercancía, que fue cuantificada en 2.066 euros. El importe total de la referida factura fue satisfecho por Da. Adelaida Paloma a D. Cipriano Samuel mediante transferencia bancaria de fecha 28/05/2013 Cuarto.- El 12/03/2013 comunicó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria el inicio de la citada actividad, cursando el alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social. Quinto.- La Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL aprobó el abono a D. Adelaida Paloma de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, satisfaciéndosela el 10/04/2013. Sexto.- El local sito en c/ Betanzos, 23 bajo de Vilalba (Lugo) es propiedad de D. Cipriano Samuel , que cedió su uso y disfrute a Dª.

Adelaida Paloma mediante contrato de contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda de cinco años de duración, celebrado el 12/03/2013. Mediante transferencia bancaria de 10/06/2013, Da. Adelaida Paloma abonó a D. Cipriano Samuel el importe de las rentas de los meses de abril a junio de 2013, por importe de 750 euros. Séptimo.- Dª. Adelaida Paloma y D. Cipriano Samuel tienen una hija en común, nacida el 03/06/2011.

Octavo.- D. Cipriano Samuel no figura inscrito en el Registro Autonómico de Parellas de Feito de Galicia en la provincia de Lugo. Noveno.- Dª. Adelaida Paloma figuró empadronada, desde el 25/09/2002 y hasta el 04/09/2012 en vivienda sita en PASEO000 , NUM002 NUM003 del Concello de Cambre (A Coruña). Décimo.- D. Cipriano Samuel consta empadronado, desde el 01/05/1996, en el Concello de Vilalba (Lugo), en vivienda sita en Barro DIRECCION002 , NUM009 del lugar de DIRECCION002 , parroquia de DIRECCION001 (Santiago). Decimoprimero.- El 5 de febrero de 2014, a las 12.35 horas, se realizó visita de inspección por la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO al negocio sito en c/ Betanzos, 23 bajo de Vilalba, hallándose el mismo cerrado al público, sin que existiese cartel o letrero identificándolo como establecimiento de hostelería. El subinspector de empleo y seguridad social que giró la visita preguntó a varios viandantes y a dos vecinos del número 21 de la misma calle sobre el establecimiento en cuestión, manifestando todos que había existido un local denominado 'Mojito', pero había cerrado hacía más de dos años, desconociendo que en ese momento estuviese abierto. Decimosegundo.- Dª. Adelaida Paloma no aportó prueba de adquisición de nueva mercancía para el negocio sito en la c/ Betanzos, 23 bajo de Vilalba, desde el inicio de su actividad y hasta el 24/02/2014, pese a que en esta fecha fue requerida al efecto por la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO. Decimotercero.- En fecha 24/01/2014, D. Adelaida Paloma presentó ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria pago fraccionado correspondiente al cuarto trimestre de 2014, a cuenta de la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas por actividades económicas en régimen de estimación directa. Decimocuarto.- En fecha 30/09/2013, Da. Adelaida Paloma suscribió con D. Macarena Julieta contrato de trabajo eventual a tiempo parcial por el que la segunda se comprometía a prestar servicios por cuenta y orden de la primera con la categoría profesional de limpiadora desde la referida fecha y hasta el 29/01/2014, durante una hora semanal. El referido contrato fue comunicado al servicio público de empleo en fecha 08/01/2014 y Dª. Macarena Julieta causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora de D. Adelaida Paloma en fecha 30/09/2013. Decimoquinto.- El 08/04/2014, la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO extendió acta de infracción NUM010 en materia de Seguridad Social contra D. Adelaida Paloma , proponiendo, por la comisión de infracción tipificada en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la imposición de sanción consistente en extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 01/03/2013 y reintegro de cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. El contenido íntegro del acta de infracción consta a los folios 702 a 708 de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducido, habiendo sido notificada a la interesada en fecha 14/04/2014. El 06/05/2014, D. Adelaida Paloma presentó las alegaciones que constan a los folios 655 a 666 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido, acompañando los documentos de los folios 667 a 695 (que también se dan por reproducidos), siendo emitido, en fecha 08/05/2014, informe ampliatorio por la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO constante a los folios 652 a 653 de las actuaciones, cuyo contenido igualmente se da por reproducido. Mediante oficio de 08/05/2014, notificado en fecha 16/05/2014, se concedió a D'. Adelaida Paloma trámite de audiencia con vista de lo actuado, además de plazo para formular nuevas alegaciones, que fueron presentadas en fecha 22/05/2014, mediante el escrito que consta a los folios 635 a 647 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. La INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO propuso, el 02/06/2014, confirmar la propuesta de extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde el 01/03/2013 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, remitiendo el 03/06/2014 el expediente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Decimosexto.- El 16/06/2014, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL resolvió respecto de D'. Adelaida Paloma : '1. Imponer la sanción de EXTINCIÓN desde el 01/03/2013 de la prestación contributiva por desempleo y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas'. El contenido íntegro de la resolución sancionadora, que fue notificada a la interesada el 20/06/2014 en domicilio sito en c/ DIRECCION000 NUM004 NUM005 de Vilalba, consta a los folios 629 a 630 de las actuaciones, dándose aquí por reproducido. Decimoséptimo.- El 18/07/2014, Da. Adelaida Paloma interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial social contra la resolución de 16/06/2014 ante la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que desestimó la reclamación previa por resolución de 23/07/2014, notificada a la interesada en fecha 08/08/2014 en domicilio sito c/ DIRECCION000 , NUM004 NUM006 de Vilalba. Decimoctavo.- El 10/07/2014, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL inició expediente administrativo de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, por consecuencia de extinción de la prestación por desempleo reconocida a D. Adelaida Paloma debida a la comisión de infracción muy grave, cuantificando su importe en 7.582'94 euros y concretando el período afectado entre el 01/03/2013 y el 16/04/2014. D. Adelaida Paloma presentó alegaciones, dictando tras ello el 12/09/2014 la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL resolución disponiendo: #Declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 7.582,94 euros correspondientes al período de 01/03/2013 a 16/04/2014 y por el siguiente motivo: EXTINCION POR INFRACCIÓN MUY GRAVE'.

El 29/09/2014, D. Adelaida Paloma interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial social contra la resolución de 12/09/2014 ante la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que desestimó la reclamación previa por resolución de 31/10/2014, notificada a la interesada en la c/ DIRECCION000 , NUM004 NUM006 de Vilalba en fecha 11/11/2014. Decimonoveno.- El 08/04/2014, la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO extendió acta de infracción NUM007 en materia de Seguridad Social contra D. Cipriano Samuel , proponiendo, por la comisión de infracción tipificada en el artículo 23.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social, la imposición de sanción por importe de 6.251 euros, así como la responsabilidad solidaria en la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por Da. Adelaida Paloma , además de sanción accesoria de pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, beneficios derivados de la aplicación de programas de empleo, de manera proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, con efectos desde el 01/03/2013, fecha en que se cometió la infracción. El contenido íntegro del acta de infracción consta a los folios 379 a 386 de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducido, habiendo sido notificada al interesado el 10/04/2014 mediante carta certificada con acuse de recibo entregada a su madre Dª. Amanda Tomasa en el Lugar DIRECCION001 , NUM008 de Vilalba. El 30/04/2014, D. Cipriano Samuel presentó las alegaciones que constan a los folios 336 a 348 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido, aportando los documentos que constan a los folios 349 a 377 de las actuaciones (que también se dan por reproducidos), siendo emitido, en fecha 08/05/2014, informe ampliatorio por la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO constante a los folios 333 a 334 de las actuaciones, cuyo contenido igualmente se da por reproducido. Mediante oficio de 09/05/2014, notificado personalmente al interesado en domicilio sito en Lugar DIRECCION001 , NUM008 de Vilalba en fecha 13/05/2014, se concedió a D. Cipriano Samuel trámite de audiencia con vista de lo actuado, además de plazo para formular nuevas alegaciones, que fueron presentadas en fecha 22/05/2014, mediante el escrito que consta a los folios 316 a 328 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. La INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO propuso, el 30/05/2014, confirmar la sanción inicialmente propuesta en el acta de 6.251 euros, así como la propuesta de la responsabilidad solidaria en la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por D. Adelaida Paloma y la propuesta de sanción accesoria de pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, beneficios derivados de la aplicación de programas de empleo, de manera proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, con efectos desde el 01/03/2013, fecha en que se cometió la infracción. Vigésimo.- El 03/06/2014, la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO resolvió, respecto de D. Cipriano Samuel : 'Confirmar la sanción inicialmente propuesta en el Acta de 6.251,00 € (seis mil doscientos cincuenta y un euros). Confirmar la responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador. Confirmar la pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, beneficios derivados de la aplicación de programas de empleo, de manera proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, con efectos desde el 01/03/2013, fecha en que se cometió la infracción, de acuerdo a lo indicado en el texto del acta'. La citada resolución consta a los folios 308 a 311 de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducida, habiendo sido notificada al interesado en fecha 06/06/2014 en domicilio sito en el Lugar DIRECCION001 , NUM008 de Vilalba, mediante carta certificada con acuse de recibo entrega a su madre D. Amanda Tomasa . Vigesimoprimero.- El 25/06/2014, D. Cipriano Samuel interpuso recurso de alzada contra la resolución de 03/06/2014 de la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO ante la DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL. Vigesimosegundo.- El 31/05/2013 y el 27/09/2013, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL remitió a D'. Adelaida Paloma sendas notificaciones, siendo las mismas recogidas por D. Cipriano Samuel , que recogió el 17/02/2014 una citación enviada por la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO a la primera. La destinataria de las comunicaciones se dio por enterada. Vigesimotercero.- Dª. Adelaida Paloma mantuvo como empresaria contratos laborales con los trabajadores mencionados en el informe de vida laboral de los folios 411 a 412 de las actuaciones, en los períodos que respecto de cada uno de ellos consta en el mismo informe, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Vigesimocuarto.- En los ejercicios 2013 y 2014, Dª. Adelaida Paloma presentó las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas que constan, respectivamente, a los folios 413 a 418-vto. y 419 a 424 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Declaró ingresos de la explotación de actividades económicas en régimen de estimación directa de 8.119'33 euros, en el año 2013, y de 8.839'99 euros, en el año 2014, así como consumos de explotación de 2.066 euros en el año 2013 v de 164'87 euros en el año 2014.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo la demanda rectora de los autos 946/2014 de este Juzgado, presentada por Dª. Adelaida Paloma , representada por el letrado Sr. de Azcárraga Varela, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado por el Abogado del Estado Sr. Lago Rodríguez, y D. Cipriano Samuel , asistido por el letrado Sr. Fernández González-Seco y, en consecuencia, revoco y dejo sin efecto la resolución de fecha 23 de julio de 2014 de la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, condenando a éste a estar y pasar por tal declaración, sin imponerle el abono de intereses. Estimo la demanda rectora de los autos 1023/2014 del Juzgado de lo Social número Tres de Lugo, presentada por D. Cipriano Samuel , asistido por el letrado Sr. Fernández González-Seco, y, como demandado, la DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Abogado del Estado Sr. Lago Rodríguez, y Dª. Adelaida Paloma , representada por el letrado Sr. de Azcárraga Varela, y, en consecuencia, revoco y dejo sin efecto las sanciones impuestas al actor por resolución de la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO de fecha 3 de junio de 2014, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la EG la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 53 LISOS ; STS 17/02/2003y artículos 386 LEC y 6.4 del Código Civil .



SEGUNDO.- La censura de la EG es única, aunque manifestada a través de dos facetas: la presunción de certeza de las actas de ITSS y, muy vinculada con ello, la demostración del fraude. Comenzando por la presunción, se podría recordar que su valor es iuris tantum y, en este caso, se ha admitido la existencia de datos fácticos que desvirtúan las conclusiones del Inspector actuante. En este punto y en doctrina aplicable a las revisiones de hechos de los recursos de suplicación, debemos tener presente que los informes y actas de los Organismos administrativos -doctrina referida muy destacadamente a la Inspección de Trabajo- carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de Instancia, a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 16/03/90 Ar. 1829 , 05/10/90 Ar. 7529 , 15/12/ 92 Ar. 1659 , 18/09/92 Ar. 6911 y 05/10/93 Ar. 7161), salvo que las afirmaciones administrativas no contradigan las apreciaciones de hecho del Magistrado y se limiten a complementar extremos en términos de perfecta compatibilidad, estando referidas a puntos que debieran constar reflejadas en los hechos declarados probados ( SSTSJ Galicia 13/11/15 R. 3306/14 , 23/10/15 R.

4759/14 , 14/05/15 R. 1478/14 , 07/10/14 R. 2471/14 , 10/06/14 R. 1897/14 ,...).



TERCERO.- 1.- La segunda faceta concierne a la presunción establecida, la existencia de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 06/05/16 R. 4615/15 , 29/03/16 R. 2038/15 , 14/10/15 R. 140/14 , 20/07/15 R. 4257/14 , 14/05/15 R. 296/13 , 09/03/15 R. 3691/13 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la ' praesumptio hominis ' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 - rcud 53/05 -, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención . Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley , que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma , o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión es idéntica a la alcanzada por la Magistrada de Instancia; no consta que la actora y el padre de su hija sean pareja, efectivamente ha abierto un local que sólo tiene conciertos dos días a la semana, permaneciendo cerrado el resto de la semana (tiene ingresos dos días), abona un alquiler por el local -pese a ser propiedad del padre de su hija-, tiene contratada una Limpiadora y dada de alta, y adquirió el material necesario para desarrollar la actividad de hostelería, aunque había trabajado previamente para el padre de su hija. Por lo cual, no consideramos que integre un fraude para el cobro de la prestación de desempleo, al menos, con los hechos concurrentes, sin que se haya desvirtuado la anterior conclusión en base a ningún argumento expuesto por la EG en su recurso. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmamos la sentencia que con fecha 01/09/16 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Lugo , a instancia de doña Adelaida Paloma y por la que se acogió la demanda formulada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.