Sentencia SOCIAL Nº 2138/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1155/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

º Recurso nº 1155/19-Negociado H Sent. Núm. 2138/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 12 de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2138/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 6 de los de Sevilla, Autos nº 594/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA
ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Antonieta contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/02/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- El demandante, D.ª Antonieta , con DNI NUM000 , de profesión conserje, en situación de IPT desde la resolución del INSS de 12/03/18, folio 51, solicita la declaración de IPA, extremo este que supone una revisión de grado de la IPT ya concedida.

2º.- El Informe Médico del EVI de 19/02/18, folio 28 y 29, reconoce una CIRUGIA FALLIDA DE COLUMNA LUMBOSACRA Y TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO, con limitación del BA de CL por dolor, con actitud en semiflexion del tronco, signos y síntomas de cruralgia derecha subaguda y disestesias en MI Izquierdso que alteran el ciclo de la marcha en llano, P.D. y , artrosis facetaría bilateral que condiciona reducción del calibre de los agujeros de conjunción en L4-L5 con probable compromiso de ambas raíces L4, concluyendo que habiendo solicitado una segunda opinión a neurocirugía del HUVR que no declarada.

3º.- Contra dicha resolución se presentó reclamación previa, folio 5 a 7, que fue desestimada por silencio administrativo'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta desde la Incapacidad permanente total reconocida por el INSS, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, se formula por el recurrente un único motivo en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194.5º de la LGSS sosteniendo en esencia que con el cuadro clínico que presenta la actora, que se consigna en el hecho probado segundo, y con las limitaciones que el mismo le produce, la actora está limitada no solo para realizar las fundamentales tareas de su profesión de conserje, que son livianas por definición, sino para realizar cualquier tipo de actividad laboral.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que se recogen las dolencias y limitaciones que padece la actora, objetivadas en el Informe médico de síntesis, al que el juzgador otorga absoluta credibilidad, al no haber sido desvirtuado por ninguna otra prueba en contrario, resulta que aquella fue intervenida de columna lumbosacra en 2016, en cirugía fallida; y presenta un cuadro depresivo reactivo.

En el momento de ser evaluada, en fecha 19 de febrero de 2018, la actora había pedido una segunda opinión a Neurocirugía del Hospital Universitario Virgen del Rocío, no previéndose ésta antes de un año.

Se objetivaba una limitación del balance articular de columna lumbar, por dolor, con actitud en semiflexión del tronco por dolor. Signos y síntomas de cruralgia derecha subaguda y disestesias en miembro inferior izquierdo, que altera el ciclo de la marcha en llano. En la RMN se aprecian protrusiones discales, y artrosis facetaria bilateral, que condicionan reducción del calibre de los agujeros de conjunción en L4-L5, con probable compromiso de ambas raíces L4.

En espera de esa segunda opinión de Neurocirugía, se propuso por el EVI la incapacidad permanente total para su profesión habitual de Conserje de edificios. Dicha profesión, de acuerdo con la Guía de Valoración Profesional, presenta unos requerimientos de carga física y biomecánica en columna cervical y dorsolumbar, y de manejo de cargas y bipedestación dinámica de grado 2 (moderada intensidad o exigencia), pudiendo no obstante, con las limitaciones objetivadas, desempeñar la actora tareas livianas y sedentarias, de baja intensidad o exigencia, compatibles con su estado físico. En cuanto al trastorno ansioso depresivo reactivo, no consta que sea de tal entidad que justifique por sí solo la incapacidad permanente absoluta que postula; máxime cuando es una reacción secundaria al estado físico, y estará vinculada seguramente a la evolución de aquel.

Con la clínica descrita, entendemos que la actora, en el momento de ser evaluada, no podía desempeñar con profesionalidad, rendimiento y eficacia, las tareas de su profesión habitual de conserje de edificios; tareas que le exigían los requerimientos de carga biomecánica en todos los segmentos, y la bipedestación dinámica durante al menos un porcentaje de su jornada entre un 21 y un 40%, según la Guía de Valoración profesional que estamos utilizando como orientativa; sin perjuicio de que la clínica expuesta, pudiera mejorar tras una segunda intervención, en caso de practicarse ésta; previéndose la misma en el plazo de un año como mínimo, desde la fecha de ser examinada por el médico evaluador, en fecha 19-02-18. Así las cosas, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna de las infracciones denunciadas, por cuanto las limitaciones orgánicas y funcionales que la actora presentaba y la sentencia menciona en el hecho probado segundo, no estaban aún consolidadas, y no podían considerarse previsiblemente definitivas.

De la propia definición del precepto analizado se invoca- art. 137.5 LGSS- se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11- 02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario.

Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que la actora, en el momento de ser evaluada, y sin perjuicio de lo que ocurra tras una nueva intervención quirúrgica, en caso de ser practicada ésta, esté limitada hasta ese punto.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; debiendo aquí valorar las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora, al margen de la dificultad para encontrar un empleo acorde a tales limitaciones debido a su edad o falta de preparación; circunstancias ésta ya valoradas y atendidas con el incremento del 20% .

Así las cosas, y en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta contra la sentencia de fecha 04/02/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por Dª Antonieta contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº NUM001 , especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: NUM002 . (IBAN: NUM002 ). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta- expediente en un solo bloque. [ NUM001 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.