Sentencia SOCIAL Nº 2138/...io de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia SOCIAL Nº 2138/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2021 de 29 de Junio de 2021

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Orden: Social

Fecha: 29 de Junio de 2021

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL

Nº de sentencia: 2138/2021

Núm. Cendoj: 46250340012021102210

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:4686

Núm. Roj: STSJ CV 4686:2021

Resumen:

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 0780/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000780/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª. Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidenta

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D . Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002138/2021

En el recurso de suplicación 000780/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de Enero de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000148/2020, seguidos sobre Despido Objetivo y Cantidad, a instancia de D. Jose Augusto defendido por la Letrada Dª Adoración Díaz Azor y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra GEYCO CALIDAD, SL defendido por el Letrado D. Víctor Carrasco Pérez, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y Carlos Francisco (ADOR. CONCURSAL DE GEYCO CALIDAD S.L.), y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra GEYCO CALIDAD SL, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA DEL DESPIDO OBJETIVO de fecha 27.12.19 con fecha de efectos de esa fecha y el derecho del trabajador a percibir la indemnizac i ón por despido objetivo de 3607,50 euros, condenando a la empresa a su abono.Asimismo se condena a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 1942,72 euros como principal y 191,61 euros en concepto de interés.La administración concursal deberá estar y pasar por lo acordado Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria ex lege del FOGASA. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La parte demandante D. Jose Augusto, cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 24.10.16, como oficial de segunda, nivel IX, jornada completa, contrato indefinido, salarios a efectos de despido de 55,50 euros al día, incluida prórrata de pagas extras o 20260,73 euros al año.Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la construcción de Alicante(No controvertido y salario conforme Convenio)SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 26.12.19 la empresa demandada comunicó a D. Jose Augusto su despido por causas económicas, con efectos del 27.12.19, reconociendo al trabajador una indemnización de 3.157,14 euros e indicando que dada la situación de iliquidez de la empresa no le pueden abonar dicho importe. Se da por reproducida. Consta finiquito firmado por el actor como no conforme.La empresa se encuentra de baja y sin trabajadores desde el 09.01.20 TERCERO.- El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores. CUARTO.- Con fecha 10.01.20 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en fecha 17.02.20, que terminó intentado sin avenencia. QUINTO.- La empresa no abonó al actor la nómina de diciembre de 2019, por importe de 1152,95 euros, 1093,15 euros netos (789,77 euros brutos) en concepto de pagas extras, ni la indemnización por despido. (reconocidos por la demandada) La empresa abonaba al actor 1250 euros netos en concepto de nómina, por transferencia bancaria, a excepción de enero y octubre de 2019, que se abonaronen efectivo. En concepto de pagas extras ha ido abonando la cantidad de 1964,27 euros netos (2267,55 euros brutos) SEXTO.- Con posterioridad al despido el actor ha percibido prestación de desempleo a tiempo total desde el 28.12.19 SÉPTIMO.- Según el modelo 303 del 1T de 2018 se declaró un IVA de 76.771,23 euros, resultando una liquidación de 8.588,54 euros, euros frente al 1T de 2019 de 45.583,07, resultando una liquidación de 3617,11; en el 2T de 2018 de 111.966,58 euros, resultando una liquidación de 5288,77, frente al 2T de 2019 de 84.293,51, resultando una liquidación de 6366,16 euros; y en 3T de 2018 de 83.632,7 euros, liquidación de 4684,51 euros, frente a 3T de 2019 de 74596,90 euros; 4T de 2018 de 97.395,01 euros frente a 4T de 2019 de 79.631,3 euros, coincidiendo a excepción de este último, que es menor, con la cifra de facturaciónque se indica en la carta de despido. En el impuesto de sociedades de 2017, el importe neto de la cifra de negocio asciende a 520.453,35 euros, arrojando un resultado de explotación de 8.306,29 euros, y un resultado del ejercicio de 3079,74 euros. En el impuesto de sociedades de 2018, el importe neto de la cifra de negocio asciende a 369.765,52 euros, arrojando un resultado de explotación de 6.330,71 euros, y un resultado del ejercicio de 2054,45 euros. En el impuesto de sociedades de 2019, el importe neto de la cifra de negocio asciende a 292.761,78 euros, arrojando un resultado de explotación de -62.088,76 euros, y un resultado del ejercicio de -66.105,77 euros. Se dan por reproducidos los impuestos de sociedades aportados por la demandada.A fecha 07.08.20 la empresa tenía un saldo de -24.644,73 euros en la cuenta bancaria abierta en la entidad TARGOBANK. A fecha 07.01.20 era de -23.767,80 euros. A fecha 29.11.19 el saldo deudor era de 23.626,33 euros.OCTAVO.- La empresa fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, en fecha 26.06.20, siendo nombrado administrador concursal D. Carlos Francisco. (sentencia Juzgado 1)NOVENO.- Jose Augusto consta de baja en la empresa en fecha 27.12.19, Andrés en fecha 27.12.19 por despido objetivo, Anselmo el 03.01.20 por despido objetivo, Aquilino el 08.04.19 por despido objetivo, Armando el 27.12.19 por despido objetivo, Arturo el 09.01.20 por fin de contrato, Baltasar el 31.08.19 por baja fin de contrato, Benito el 04.11.19 por baja fin de contrato, Bernardino el 15.07.19 por baja voluntaria, Celestino el 20.06.19 por fin de contrato. (documental demandada de bajas en TGSS) '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Jose Augusto. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por el letrado designado por Jose Augusto la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 7 de Alicante de fecha 4-1-21 en autos 148/20, sentencia que desestima la demanda de despido declarando la procedencia de la extinción de contrato por causas objetivas llevado a efecto en 27-12-19 por la empleadora Geyco Calidad S.L. , con derecho del trabajador a la indemnización por despido objetivo de 3.607,50 euros, condenando a la empresa a su abono, así como al abono de la cantidad de 1942,72 en concepto de deuda salarial mas intereses, condenando a la administración concursal de le empresa demandada a estar y pasar por lo acordado con la responsabilidad subsidiara ex lege del Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.-Articula el trabajador recurrente su recurso mediante la formulación de cinco motivos, de los cuales los tres primeros van dirigidos a exponer discrepancia en cuanto a la redacción de hechos, alegando la infracción fáctica con apoyo en el art 193,b de la LRJS en solicitud de modificación de hechos probados.

Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o pericialessin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperantepara la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas y así el primer motivo viene a solicitar dar nueva redacción al hecho quinto, y ello en los siguientes terminos:

'La empresa en el transcurso del año 2019 abonó al actor la cantidad de 1250 euros netos en las mensualidades de febrero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, ascendiendo el importe total neto pagado de 10.000 euros, de los cuales dos mil quinientos se abonaron mediante dos entregas en efectivo y el resto mediante transferencias bancarias.

Siendo el importe anual bruto que debería de haber percibido el trabajador en el transcurso del año 2020, 20260,73 euros, 17.142,60 euros netos, la diferencia que resta percibir a favor del actor asciende a la cantidad neta de 7.142,60 euros en concepto salarios y pagas extraordinarias. Si bien como el actor reclama en su demanda en concepto de diferencias salariales únicamente la cantidad de 4.282,20 euros, será esta cantidad la que habrá de reconocérsele.'

Basa tal solicitud en el tenor literal de los documentos aportados por la demandada, 3 a 12 como justificantes de pago de nóminas así como las tablas salariales del convenio de aplicación, documento 87-88.

Tal solicitud no puede ser admitida puesto que los documentos que referir la parte actora no acreditan error por parte del juzgador sin necesidad de hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables. La parte lo que lleva a efecto es tras la practica de la prueba llevar a efecto de forma diferente una liquidación de deuda que ni siquiera obraba en la demanda puesto que en la misma sin discutir el abono de las previas mensualidades solo reclamaba la nomina de diciembre y las pagas extra de 2019. Lo que determina que incluso el hecho que se solicita introducir suponga la valoración de hechos y cuestiones jurídicas nuevas no plasmadas en demanda, lo que viene impedido por el derecho de defensa de la contraparte. No cabe valorar de este modo si hubo abonos de cantidades en los meses de enero, marzo o abril para justificar en el presente tramite la cantidad reclamada cuando ello no era objeto de controversia alguno. Por ello no se acredita error por parte del juzgador, error en los términos de lo que es objeto de reclamación y formulación en demanda, en razón de la documentación que sirve de base al motivo del recurso que por tal razón debe desestimarse.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso, en solicitud de modificacion de hechos probados viene a instar la recurrente la modificación del ultimo párrafo del hecho séptimo, a los efectos de ampliar su redacción quedando del siguiente tenor literal:

'A fecha 27 de diciembre de 2019 la empresa tenía en la cuenta bancaria NUM000 un saldo deudor de 3.776,92 euros, según resulta de la diferencia entre el debe y el haber. No consta acreditado que dicha cuenta bancaria fuera la única de la que la empresa era titular, de modo que no queda justificada la situación económica negativa de la empresa'.

Justifica tal modificación en el tenor de los documentos 80 a 82 del ramo dde la demandada.

No procede la modificación puesto que el primer lugar lo que pretende es sustituir la determinación que lleva a efecto la sentencia respecto a que en la citada cuenta fecha 07.08.20 tenía un saldo de -24.644,73 euros, que a fecha 07.01.20 era de -23.767,80 euros y a fecha 29.11.19 el saldo deudor era de 23.626,33, y ello por entender que lo importante es el saldo deudor al momento del despido el cual fija tamiben deudor pero solo de 3.776,92 Y tal hecho no se deriva de los documentos aportados, al parecer la recurrente lo que hace es en razón del haber y el debe de los apuntes contables de la mensualidad de diciembre los compensa y determina que tal es el saldo deudor por 3.776,92 (que no olvidemos continúa siendo negativo) pero olvida que ese es el saldo deudor del citado mes de diciembre de 2019 y que al inico del citado mes ya existía un saldo deudor de 23.626,33 euros, que sumados a los generados en el citado mes llegan al importe de 27.403,25 euros negativos según folio 180 vuelto de las actuaciones, y sin perjuicio de que en fechas posteriores pudiese mejorar el saldo en todo caso negativo de forma continuado.

Y respecto a la segunda de las modificaciones por introducción de la expresión que no o consta acreditado que dicha cuenta bancaria fuera la única de la que la empresa era titular, supone incurrir en el vicio de querer introducir un hecho negativo como no acaecido, lo que no es admisible por via de recurso, puesto que las setencnia deben hacer constar los hechos positivos y no los negativos; pretendiendo con la introducción de la expresión que no queda justificada la situación económica negativa de la empresa la introducción de una cuestión no fáctica sino valorativa e incluso de carácter jurídico prejuzgando lo que es objeto de debate. Razones todas estas que impiden acceder al motivo articulado.

QUINTO.-Como tercer motivo del recurso y en solicitud de modificación de hechos insta la actora la modificación del hecho probado noveno proponiendo la siguiente redacción, con introducción del subrayado:

' Jose Augusto consta de baja en la empresa por despido objetivo en fecha 27.12.19, Andrés en fecha 27.12.19 por despido objetivo, Anselmo el 03.01.20 por despido objetivo, Aquilino el 8.04.19 por despido objetivo, Armando el 27.12.19 por despido objetivo, Arturo el 09.01.20 por fin de contrato debido a dificultades económicas de la empresa, Baltasar el 31.08.19 por fin de contrato, Benito el 31.12.19 por fin de contrato debido a dificultades económicas de la empresa, Bernardino el 15.07.19 por baja voluntaria, Celestino el 20.06.19 por fin de contrato.

Las extinciones de los contratos de Arturo y Benito coincidieron en el tiempo con el cese de la actividad de la empresa, sin que conste entre la prueba documental aportada por la actora cual era la causa de la temporalidad en ambos contratos de trabajo al no haber sido aportados'.

Basa la recurrente su solicitud en el documento 105 y 109 del ramo de prueba de la demandada, y la falta de prueba de la realidad de los contratos.

Tal solicitud no puede ser admitida puesto que de la articulación del motivo lo que pretende la actora es dejar sin efecto la consideración que ha tenido el juzgador de instancia del motivo de cese de los trabajadores Arturo y Benito, que a tenor de la prueba practicada ha sido considerado por el juzgador de instancia como derivado del fin de contrato temporal. Y la solicitud de la recurrente se basa en la interpretación que de forma parcial lleva a efecto de los documentos de referencia y ello cuando los mismos han sido ya valorados con el resto de prueba por el juzgador de instancia pretendiendo suplir el criterio del juzgador de instancia por el parcial e interesado de la propia parte y ello cuando los citados documentos en modo alguno determinar error en cuanto a la consideración del cese de los referidos como derivados de fin de contrato temporal, contrato temporal que como tal consta referido en informe de vida laboral y no ha sido siquiera impugnado por los afectados . De este modo de los citados documentos no se aprecia error de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables. A lo que cabe añadir de nuevo que la referencia a hechos negativos como es la falta de cierta prueba documental tenga plasmación en el relato de hehcos. La facultad de apreciación de la preuba practicada según las reglas de la sana critica corresponde al juzgador y no puede no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, de forma que en este caso ha sido el Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica; no pudiendo pretender la parte recurrente llegar a la conclusión vía modificación de hechos de la existencia de fraudulencia en la contratación de los dos referidos trabajadores. Razón por la que procede desestimar el motivo del recurso.

SEXTO.-Como motivo de infracción juridica y al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se alega infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 98/1959/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y de la jurisprudencia tanto del TJUE como del TS que interpreta tales preceptos.

Y ello por entender que se debe computar a efectos d els umbrales del despido colectivo los ceses de Arturo y Benito, que sumados a los 4 despidos objetivos que dan lugar al cese de actividad superan los umbrales que determinan la necesidad de seguir un despido colectivo y cuya no tramitación da lugar a la nulidad del despido.

Al respecto debemos reseñar que el despido por causas objetivas de carácter individual viene sometido a unos requisitos formales si bien previamente viene sometido a unos criterios cuantitativos para determinar cuando el despido debe ser objeto de un despido colectivo (con sus circunstancias formales) o un despido individual (con sus propias previsiones formales). Asi el art 122,b de la LRJS (y anteriormente el art 124 de la LPL) refiere la nulidad del despido colectivo por causas objetivas 'Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores', (con la anteior redaccion de la LPL en caso de no haber obtenido la autorización administrativa), despido colectivo que viene impuesto por las circunstancias previstas en el art 51,1 del ET, esto es,cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Articulo que a su vez detemrina

.- que se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas

.- que para el computo de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Y partiendo de ello debemos resolver la cuestión relativa a cuales son los ceses computables o despidos que se toman en consideración en principio la norma viene a hablar de despidos y extinciones por iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador. Y tal concepto ha venido a ser interpretado por la doctrina jurisprudencial española y europea, que en síntesis ha venido a reconocer que no se computan los contratos temporales vencidos, (TSJ C.Valenciana 25-3-99 STJUE 13-5-15. Asunto C-392/13. Rabal Cañas), las extinciones objetivas que se deban a la concurrencia de nuevas causas, no presentes cuando se produjeron las anteriores (TSJ Cataluña 20-3-96 TSJ Madrid 26-12-00) y los ceses de mutuo acuerdo STSJ Andalucía 15-3-05 y Madrid 9-4-07. Por el contrario si que se computan como ceses no imputables a la persona del trabajador: las resoluciones de contratos habidas sin causa imputable a los trabajadores, (TSJ Cataluña 22-12-98), los despidos conciliados (TSJ C.Valenciana 25-3-99, AS 5796), bajas incentivadas STSJ Valencia 3-12-01 y STS 7-10-97 y 7-2-08, los contratos temporales declarados fraudulentos STS 3-7-12, los despidos declarados o reconocidos como improcedentes STS 19-9-12, 25-11-13 y 26-11-13, y especialmente según STSJUE 11-11-15. Asunto C-422/14. Pujante Rivera las modificaciones de condiciones de trabajo de los trabajadores, de forma unilateral y en perjuicio del trabajador pues tales modificaicones quedan comprendidos en el en el concepto de 'despido' utilizado en las Directivas sobre despidos colectivos puntualizando y retarando el creitero anteios las STSJUE 21-9-17 Asuntos C-149/16 Socha y C-429/16 Ciupa que determinan que aun en el caso de ser susceptible de causar perjuicio la modificación aunque no generase la extinción de la relación laboral por no quererlo el trabajador computan como despido.

Ello supone que la determinación de la fraudulencia de una relación laboral termporal y su finalización no ajustada a la temporalidad de la contratación puede determinar el computo de tales ceses a efectos de valorar los umbrales, lo que seria de evidente relevancia en el supuesto sometido a consideración de la sala (pues pasaríamos de un supeusto de cese en actividad con computo de cuatro ceses que precisa de despido individuales a un supuesto de seis cese que previas de proceso colectivo de despido. Pero tal fraudulencia y no ajuste a derecho de los contratos temporales y su finalización no consta como elemento fáctico en la resolución recurrida donde como ya se expuso previamente se resuelve con arreglo a la documental aportada el ajuste a derecho de tales ceses por fin de contrato temporal, y frente a ello no se puede imponer la valoración de la recurrente que considera los ceses no ajustados a la temporalidad. Cierto es que los contratos que no finalizan por causa de su temporalidad deben computarse (y de ahí las resoluciones referidas en el recurso que se derivan específicamente de reducciones de contratas STS 3-7-12 rec 1657/11, 4-4-19 rec165/18 y 8-7-12 rec 2341) pero ello requiere de la acreditación tales efectos de la fraudulencia, fraudulencia que no se presume y que pude determinar la realidad de la temporalidad con la prueba practicada, no estando en un supuesto como pretende la recurrente de falta alguna de prueba.

De este modo partiendo de los hechos probados y de las consideraciones facticas obrantes en la fundamentación no cabe entender existente la infracción referida al faltar el presupuesto fáctico para ello. Los motivos de infracción normativa que se derivan de la previa aceptación de modificación factica no pueden aceptarse puesto que incurren en el vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015). Así el motivo que viene a articular la parte actora viene abocado al fracaso en tanto en cuanto a la posibilidad de computo de otras extinciones a efectos de computo de umbrales.

SÉPTIMO.-Como quinto motivo del recurso y por infracción juridica y al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se alega infracción del artículo art. 53 b) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que la mercantil demandada alega en la carta de despido del actor la imposibilidad de poner a su disposición la indemnización correspondiente al despido objetivo efectuado, alegando una situación de falta de liquidez que le impide realizar el pago,. No constando acreditada tal falta de liquidez.

Respecto a tal cuestión, esto es, la no acreditación de la falta de liquidez y por lo tanto de no puesta a disposición de la indemnización, el mismo se configura como un defecto formal y en relación a defectos formales cabe referir que el referido articulo 53,1 impone para el despido objetivo el cumplimiento de unos requisitos formales como son los referidos en el art 53 del ET en el sentido de realizar comunicación escrita al trabajador expresando la causa, poniendo a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de la indemnización de 20 dias por año de servicio con máximo de 12 mensualidades y concesión de un preaviso de 15 días, previniendo el incumplimiento de tales requisitos la declaración de nulidad del despido incluso de oficio según el art 53,4 del ET en antigua redacción del art 53, que con la posterior redacción según Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio y Ley 35/2010, de 17 septiembre se convirtio en causa de improcedencia, prevision que mantiene la actual redaccion del ET de 2015 según Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Tales requisitos son de obligatorio cumplimiento ahora bien no todos los requisitos expresados poseen la misma virtualidad en el ámbito de la improcedencia (antes incluso nulidad) pues la no concesión de preaviso en todo caso solo determina la necesidad de abonar el mismo periodo de salario ( art 53,4 ET) señalando incluso el art 122,3 que la declaración de improcedencia no procede tanto en la falta de preaviso como cuando exista error excusable en el cálculo de la indemnización, pues en el despido objetivo, solo se mantiene la improcedencia por requisitos formales por incumplimiento de los requisitos formales del número primero del artículo, es decir: a) la comunicación escrita expresando la causa y b) en segundo lugar, por falta de puesta a disposición de la indemnización de veinte días por año de servicio, y el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro tramite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere ( STS. 17 julio 1998) y sólo el 'error excusable' en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador puede impedir la declaración de nulidad.

Así el incumplimiento de los requisitos formales, sea cual fuese, con la excepción de la falta del preaviso o error excusable en el abono de la cantidad indemnizatoria (que no impiden determinar la procedencia sin perjuicio del derecho a la compensación del preaviso incumplido o al abono de la cuantía correcta de indemnización reducida por error excusable) determinara la improcedencia y no la nulidad a diferencia del régimen anterior, y así tanto la no puesta de cantidad alguna a disposición del trabajador como la puesta a disposición defectuosa por error no excusable determina la improcedencia y no la nulidad.

La recurrente entiende que se ha producido el incumplimiento del segundo de los requisitos pues la referida cantidad indemnizatoria expuesta en la carta de despido no ha sido puesta a disposición.

Respecto al requisito de puesta a disposición de la cantidad el ET en su articulo 53 viene a exponer en su punto 1,b que es requisito del despido por causas objetivas el 'b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.' Y que 'Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.'

Sobre tal cuestión debemos reseñar que es doctrina unificada en STS de 2-11-05 rcud 2939/2004 sobre el requisito de la puesta a disposición reiterando doctrina de 17-7-98, 28-5-01 y 23-9-05 que el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, comporta que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad, por ello no basta la mera oferta de la entrega de la cantidad, requiriendo la posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita, con salida del patrimonio del demandado en el mismo momento. De este modo al abono de la indemnización posteriormente no subsana la falta de puesta a disposición de la cantidad indemnizatoria. Solo justificaría la no entrega de cantidad alguna al mismo momento de la comunicación de cese la existencia de falta de liquidez al momento de comunicar el cese, problemas de liquidez que impiden el cumplimiento de tal requisito. Y respecto a tal situación es doctrina TS que el mero hecho de cesar por causas económicas no supone la existencia de iliquidez que permita no poner a disposición del actor la cuantía indemnizatoria, pues el requisito de la iliquidez en la empresa que permita no poner a disposición de los trabajadores el importe de la indemnización es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; y en segundo lugar que la situación de liquidez o no es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. De este modo al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LEC.

Como ha expuesto las mas modernas STS 21-3-19 rcud 4251/2017 15-2-18 rcud 3004/14 y STS 28-3-17, la carga probatoria acerca de la iliquidez incumbe al empresario, por ser quien tiene mayor facilidad y disponibilidad ( art. 217.6LEC), aunque puede no ser exigible en todos los casos una prueba plena al respecto, bastando en ocasiones con la introducción de sólidos indicios de los que racionalmente se desprenda la realidad de la alegación y asi no hace falta que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico invocado para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito. Asi basta con que se invoque con el suficiente detalle en la carta y que ante una eventual negación por parte del trabajador de la realidad de esas dificultades que impiden la puesta a disposición, se ofrezcan elementos suficientes para entender que fue adecuadamente utilizada la excepción, reiterando la doctrina de STS 25-1-05, 21-12-15 y 21-12-16.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala, y partiendo de los hechos probados existen datos suficiente que avalan la excepción a la puesta a disposición de la indemnización como son los reflejados en el hecho séptimo in fine al referir que 'A fecha 07.08.20 la empresa tenía un saldo de -24.644,73 euros en la cuenta bancaria abierta en la entidad TARGOBANK. A fecha 07.01.20 era de -23.767,80 euros. A fecha 29.11.19 el saldo deudor era de 23.626,33 euros.' Y frente a tal hecho no cabe articular como alegación que no consta que la empresa no tengo otra cuentas, pues ello supone la necesidad de acreditación de un hecho negativo por parte de la empresa. Cierto es que la facilidad probatoria impone a la empresa acreditar la falta de liquidez, pero constando como hecho la existencia de esa sola cuenta de la empresa, la existencia de otras cuentas es una carga que corresponderia al actor para que en su caso recayese sobre la empresa acreditar que en la misma tampoco había liquid3ez, pero no resuelta aceptable la alegación genérica de que pueden existir otras cuentas puesto que tal alegación se puede realizar aportando saldos de una cuenta o de diez cuentas, siempre quedaría sin acreditar el hecho negativo de que no existían mas cuentas.

La recurrente refiere en su recurso supuestos donde se determina la falta de acreditación de la iliquidez pero en supuesto donde constaba la existencia de otras cuentas, o se valoró que el mero hecho de ser declarado en concurso no determina la iliquidez, lo que no ocurre en el supuesto sometido a consideración de la sala. La carga de la prueba se cumple por la empresa con la acreditación de saldo en las cuentas de las que dispone, y si solo es una cuenta, en relación a tal cuenta, al no articular la contraparte indicio de existencia de otras cuentas o elementos de liquidez que obligen a acreditar a la empresa su inexistencia sobre la base de la facilidad probatoria del art 217 de la LEC.

Ello supone en definitiva que el motivo deba ser desestimado, al no apreciarse la existencia de vulneración de norma por parte de la resolución recurrida, en los términos expuestos por el art 193,c y 202,3 de la LRJS

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Jose Augusto frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 7 de Alicante de fecha 4-1-21 en autos 148/20, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0780 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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