Sentencia SOCIAL Nº 2139/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1449/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1449/2017
Recursos de Suplicación - 001449/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002139/2018
En el Recurso de Suplicación - 001449/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 06-03-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000462/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Dª. Sagrario defendida por el Letrado D. Jose Juan Martinez Perez, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Sagrario , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa
Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Sagrario frente a INSS y TGSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades de las pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Con fecha 9-3-2016 se incoa expediente de IP respecto de Sagrario , nacida el NUM000 -1958, con NIF n.º NUM001 y AFSS n.º NUM002 , que se halla en IT desde el 11-12- 2014 por enfermedad común teniendo como profesión habitual gerocultora desde 3-8-2010 en un centro de la 3º edad, Hermanitas de los Ancianos Desamparados, Residencia Ntra Sra de las Virtudes sito en Villena, previa emisión de informe de EIL fechado a 11-2-2016 que parte de un diagnostico de 'cervicoartrosis y protrusiones disco-osteofitarias c4c5, c5c6 y c6c7 sin signos de afectación radicular. Meniscopatia rodilla izquierda' para fijar como limitaciones 'episodios de mareos ya estudiados (ultimo hace mas de 3 meses) sin deterioro del estado general, sin evidencia de patología vestibular ni neurológica, conservando marcha autónoma estable y buen balance articular cervical y de extremidades superiores. Episodios de molestias rodilla izquierda conservando buen balance articular y muscular' y conclusión clínica final 'limitación posible para actividades de especial riesgo en caso de mareo (actividades especialmente reguladas...)'.

SEGUNDO: Con fecha 18-3-2016 se emite informe de síntesis que básicamente transcribe el previo informe de EIL y conduce a dictamen del EVI de 23-3-2016 que en base a un juicio clinico final de 'episodios de mareos ya estudiados (ultimo hace mas de 3 meses) sin deterioro del estado general, sin evidencia de patología vestibular ni neurológica, conservando marcha autónoma estable y buen balance articular cervical y de extremidades superiores. Episodios de molestias rodilla izquierda conservando buen balance articular y muscular' por unanimidad propone no declarar IP alguna, lo que se ratifica en Resolución INSS con fecha salida 1-4-2016. Presentada reclamación previa en fecha 13-5-2016 acompañando carta de despido de la Residencia donde venia trabajando la actora con efectos de 26-2-2016 (si bien en la TGSS aparece como fecha el 29-2-2016) y que se da por reproducida por 'disminución de su rendimiento (...) ante la pérdida de sus capacidades para el desarrollo del trabajo que tiene encomendado...', la misma es desestimada en Resolución fecha salida 24-5-2016. TERCERA: Durante la tramitación del proceso se emite informe por forense adscrito al juzgado Dra Berta fechado a 26-1-2017 y que se da por reproducido, en el que tras proceder al detalle de los antecedentes médicos y a la exploración de la actora, se concluye que padece fibromialgia, cervicoartrosis c5-c6 y c6-c7 sin afectación radicular, así como una meniscopatia de rodilla izquierda, hallándose en dicho momento en trata miento y control por medico de atención primaria, desaconsejando las actividades de 'especial riesgo en caso de mareos.'

CUARTO.- Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar como BR 688,77 €/mes en el porcentaje procedente con fecha de efectos de 23-3-2016 con descuentos de prestaciones por desempleo y si es IPP una indemnización sobre BR 1.133,70 €/m.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Sagrario , no impugnandose de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son cinco los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante que desestima tanto la pretensión sobre incapacidad permanente total para la profesión habitual ejercitada con carácter principal como de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ejercitada con carácter subsidiario, no habiendo sido el recurso impugnado de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Los tres primeros motivos tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados y se introducen por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y antes de entrar en su examen conviene recordar la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014, y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

La primera de las modificaciones que se solicita en el primero de los motivos, afecta al hecho probado primero para que se adicione al mismo el siguiente párrafo: 'Que los servicios que llevaba a cabo en la empresa, eran tareas polivalentes de limpieza y atención de personas mayores en las necesidades vascas (sic) de su vida diaria.' La nueva redacción se apoya en la carta de despido y en la clasificación nacional que se acompaña como prueba y no puede ser acogida por cuanto que la carta de despido ya ha sido valorada por la Magistrada de instancia y no le ha otorgado credibilidad por la inmediación entre la emisión de la misma y la tramitación del expediente de incapacidad permanente de la actora, mientras que el convenio colectivo en el que se refleja la clasificación profesional no constituye un medio de prueba sino una norma jurídica, sin perjuicio de que su contenido se pueda hacer valer por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS, como por lo demás efectúa la recurrente.

La siguiente modificación, que se solicita en el segundo de los motivos, afecta al hecho probado primero para que se adicione al mismo el siguiente párrafo: '...agotadas las posibilidades terapéuticas y antes su mejoría se decide dar el alta. Pero por su patología debería evitar todo esfuerzo físico para evitar nueva recaída.' La nueva redacción se sustenta en el folio 51 que es un informe médico emitido el 23 de febrero de 2016 y tampoco puede ser acogida por cuanto que las conclusiones de dicho informe no han sido asumidas por la Magistrada de instancia y esta Sala ha señalado reiteradamente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción'. Así pues y dado que en el presente caso la declaración fáctica que contiene la sentencia recurrida trae causa de una valoración conjunta de los diversos informes que obran en autos, habiendo dado mayor valor la Magistrada de instancia al informe médico de evaluación de incapacidad laboral con el que coincide tanto el informe médico de síntesis y como el de la médico forense, no cabe postergar dicha valoración a favor de la postulada por la defensa de la recurrente que es más subjetiva e interesada.

La tercera modificación afecta al hecho probado segundo para el que se propone el siguiente añadido '...desde su reincorporación tras la baja los efectos de esa situación se hacen cada vez más notorios, de modo que no se le puede asignar tareas propias de su categoría, dadas las dificultades para sostener con fuerza los elementos de limpieza, movilizar productos, con cierto peso, movilizar personas o cosas, etc,...' La nueva redacción se deduce de la carta de despido obrante al folio 49 y no puede ser acogida por cuanto que la Magistrada de instancia no da por ciertas las imputaciones contenidas en la misma por las razones que antes ya se expusieron, además de que la apreciación de la incapacidad permanente de la actora excede con mucho del ámbito de las facultades empresariales.



SEGUNDO.- Los dos siguientes motivos (cuarto y quinto) tienen por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia por lo que se fundamentan en el apartado c del art. 193 de la LJS. En los mismos se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 137, 3.4 de la LGSS al no haber declarado a la actora afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual ni de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, pese a que el informe de la doctora Berta desaconseja a la actora actividades de especial riesgo en caso de mareos y según el convenio colectivo aplicable las tareas que realizan los gerocultores entrañan la movilización de pesos y también puede llegar a suministrar insulina, además de que al dedicarse a la atención de personas mayores que no pueden valerse por sí mismas no puede arriesgarse a que le dé un mareo mientras las está atendiendo por las consecuencias que podría acarrear tanto para la paciente como para la propia actora. Por último, aduce que en cualquier caso se le debería de haber concedido la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual porque las dolencias que padece le impiden lleva a cabo como lo venía haciendo antes de padecer las limitaciones que se desprenden de los informes médicos, los servicios propios de su actividad laboral.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición Vigésimo Sexta de dicho texto legal que es la vigente en la fecha del hecho causante, hasta que se produzca el desarrolllo reglamentario previsto. (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993, 22-2-1994 , 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que aparece transcrito en los antecedentes de la presente resolución interesa destacar que la actora que nació en el año 1958 padece cervicoartrosis y protusiones discales a nivel cervical sin signos de afectación radicular, meniscopatía rodilla izquierda y episodios de mareos sin deterioro del estado general, sin evidencias de patología vestibular ni neurológica, conservando marcha autónoma estable y buen balance articular cervical y de extremidades superiores. Episodios de molestias rodilla izquierda conservando buen balance articular y muscular. Limitación para actividades de especial riesgo en caso de mareo. Puestas en relación las indicadas limitaciones con su profesión habitual de gericultora se ha de concluir que la misma no está impedida para realizar las principales tareas que comporta y ello aun reconociendo que el desempeño de dicha profesión requiere la realización de importantes esfuerzos físicos a fin de movilizar a los ancianos y prestarles ayuda en todas aquellas actividades de la vida diaria para las que estén impedidos (higiene personal, comidas, compras, limpieza de utensilios, visitas a médicos), pero es que las dolencias de la actora en el momento actual apenas inciden en su capacidad funcional, no siendo además una profesión de riesgo como puede ser la conducción de vehículos a motor o la realización de trabajos en altura que es para las que estaría limitada en caso de mareo, según los informes médicos, siendo además de destacar que dichos mareos no evidencian patología vestibular ni neurológica y no consta que sean súbitos e intensos, por lo que la situación de la actora no es incardinable en el apartado 4 del art. 194 de la LGSS ni tampoco en el apartado 3 del meritado precepto por cuanto que tampoco se ha acreditado que las indicadas dolencias produzcan a la actora una disminución de su rendimiento profesional respecto al que es normal en su profesión habitual de al menos el 33%, debido a la escasa repercusión de aquellas y que no inciden en su bipedestación, ni en su deambulación, ni en la movilidad del raquis ni de sus extremidades superiores o inferiores que tienen además la fuerza conservada, por lo que al no apreciarse merma de su rendimiento profesional en un grado jurídicamente relevante no procede el reconocimiento de las pretensiones ejercitadas y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, no cabe apreciar las infracciones jurídicas que se le imputan por lo que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Sagrario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 6 de marzo de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1449 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.