Sentencia SOCIAL Nº 2139/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1818/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02139/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001001
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001818 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 496/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Matías
ABOGADO/A: FERNANDO ARANCON ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , INDUSTRIAS METALICAS DE CANCIENES
SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ , FRANCISCO CALLEJA ARTIME , , , , , ,
Sentencia núm. 2139/2019
En OVIEDO, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1818/2019, formalizado por el Letrado D. Fernando Arancón Álvarez, en
nombre y representación de D. Matías , contra la sentencia número 157/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 496/2018, seguido a instancia
del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, UNIVERSAL
MUGENAT - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10, representado por la Letrada Dª
María José Fidalgo Fernández y la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS DE CANCIENES SL, representada por
el Letrado D. Francisco Calleja Artime, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Matías presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10 y la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS DE CANCIENES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 157/2019, de fecha quince de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor nacido el NUM000 -90, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su categoría profesional la de Calderero, (diestro), se encuentra en situación de I.T. por A.T. desde 09-2017 al 27/04/2018.

De nuevo desde 07/05/2018.

2º.- El actor precisó ingreso urgente en HUCA el 28/09/2017 por accidente sobre mano izda., con dx de fractura transversa sucapital abierta de FP de primer dedo mano izda; integridad de paquetes VN y tendones flexores y extensores; herida simple en cara volar de IFD de tercer dedo mano izda. Fue intervenido con reducción abierta y OS con 2 agujas K.

3º.- El actor causó alta el 04/10/2017 y pasó a control por la Mutua.

4º.- El actor acudió a revisión en Burgos y fue dx: fractura desplazada y con diastasis, en FP de pulgar izdo., con aguja K; fx con arrancamiento de lig colateral radial en IFP de segundo dedo mano izda.

5º.- El día 28/10/2017 el actor fue intervenido en Burgos con retirada de material de OS de primer dedo, refrescamiento del foco de fx y OS a mínima con 2 agujas K y esponjosa de radio. Hizo RHB hasta el alta de 26/04/2018 y se incorporó al trabajo con mal desempeño.

6º.- El actor acudió a un médico privado e hizo una RM el 27/04/2018: cambios postquirúrgicos en primer dedo: posible rotura parcial del tendón flexor profundo del segundo dedo a nivel de base de la falange intermedia.

Fue dx de anquilisis del pulgar izdo. rigidez y deformidad postraumática de 2 y 3 dedo de la mano izda. Rotura parcial de tendón flexor profundo en 2 dedos, en la base de la FM.

7º.- El actor fue repuesto en IT por AT con fecha 07/05/2018.

8º.- El 16/05/2018 se le prescribió al actor una RM de la mano izda en el Centro Médico para ser valorado de nuevo.

9º.- El actor hizo tto con Pregabalina, Calcio e ibuprofeno. Refirió dolor y rigidez en dedos 1 y 2 de la mano izda., falta de destreza.

10º.- El Informe Médico de Síntesis de 17-05-18 estableció las siguientes Conclusiones: Paciente de 28 años, diestro, calderero en IT por AT desde 09-2017 al 27/04/2018 y ahora de nuevo desde 07/05/2018, acude para valoración de LPNI, derivado por su Mutua. Fue intervenido en 09-2017 y en 11-2017 de la mano izda. Y en reciente RM se aprecia posible rotura de tendón del 2º dedo de la mano izda. Por lo que ha sido repuesto de nuevo en IT y continua estudios por la Mutua. No se puede valorar el estado secuelar del accidente.

Contingencia: AT 11º.- Por resolución de 27/09/2018 fue desestimada la reclamación previa, si bien antes interpuso frente al silencio administrativo la demanda rectora de este procedimiento en solicitud de incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial, derivadas ambas de accidente de trabajo.

12º.- Con el resultado de la RMN de 16/05/2018 y tras nueva valoración por especialista consultor, se inició otro expediente de valoración de secuelas (expt. NUM002 ), recayendo resolución de 28/11/2018, por la que se le reconoce al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al número 79 izquierdo del baremo establecido por la Orden de 15/04/1969 otorgándole una indemnización por importe de 920 €.

En el correspondiente informe médico de síntesis, de 19/11/2018, se consigna rigidez de primer dedo de la mano izquierda que le permite realizar pinza con todos los dedos, faltando 1 cm para poder alcanzar la palma y completar puño; sobre el segundo dedo izquierdo se documenta un accidente no laboral el 29/09/2018 (corte con hacha) que afectó a la falange media con resultado de fractura abierta de F2, sección parcial del tendón flexor profundo y sección de nervio colateral radial que precisó de sutura de tendón y nervio e inmovilización con yeso, restando rigidez de IFD y flexoextensión de IFP conservada.

13º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total asciende a 2.080,20 € (media de las bases de cotización de los últimos 12 meses) y a 1.925,79 € para la incapacidad permanente parcial (1.972,92 € de base de cotización / 31 días cotizados en agosto = 63,63 € diarios; por 365 días al año, entre 12 meses).

14º.- El informe de la Dra. Juana , (QUIRON PREVENCION) ha declarado 'no apto' al actor para el puesto laboral que venía desempeñando para la empresa codemandada (Obra s/nº en el ramo de prueba de la parte actora).

15º.- Se da por reproducido el informe de la Sanidad Pública (HUSA) de fecha 08-11-18 en el que se recoge: 'Sufre persistencia del dolor en cara palmar de los tres primeros dedos de la mano izquierda con deformidad, impotencia funcional y rigidez en dichos dedos. Diagnóstico: Anquilosis del pulgar izquierdo.

Rigidez y deformidad postraumática del 2º y 3º dedos de la mano izquierda'. (Obra s/nº en el ramo de prueba de la parte actora) 16º.- Se da por reproducido el expediente administrativo y prueba documental obrante en autos.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando como estimo la presente demanda, en su petición subsidiaria, interpuesta por Matías , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, INDUSTRIAS METÁLICAS DE CANCIENES SA, debo declarar al mismo en situación de Invalidez Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora declarada probada, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua codemanda a abonar la prestación correspondiente, sin perjuicio de restar la cantidad abonada por L.P.N.I.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Matías formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de julio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente total para la profesión habitual de calderero derivada de accidente de trabajo que constituía su pretensión principal, le reconoció el grado de parcial por la misma contingencia.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada del trabajador mediante un único motivo de recurso destinado al reproche jurídico con encaje procesal en el artículo 193 c) LJS, que denuncia la aplicación indebida del ' art. 137.4 y subsidiariamente el 137.3 en relación con el art. 136.1 (actual artículo 194.1) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, y jurisprudencia'.

Argumenta en síntesis, que las secuelas derivadas del accidente laboral que sufrió el actor en la mano izquierda, le impiden el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de calderero que requiere utilizar las dos manos y manejar material, herramientas y equipos peligrosos que comprometen su integridad física. Alegaciones avaladas por el contenido del ordinal decimocuarto del relato fáctico de la resolución de instancia al declarar probado que tras la reincorporación al trabajo desde la IT, fue declarado no apto por la entidad de prevención de la empresa para el desempeño de su puesto de trabajo, siendo en consecuencia despedido por ineptitud sobrevenida.

El recurso es impugnado por la empresa Industrias Metálicas de Cancienes SA y por la Mutua Universal aseguradora del riesgo. Ambas defienden la plena corrección de lo resuelto en la instancia, y piden su confirmación.



SEGUNDO.- La decisión del motivo debe comenzar señalando que la cita normativa del recurso es errónea por cuanto el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable no es el de 1994, sino el aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que recoge el concepto de incapacidad permanente no contributiva en el art. 193 y clasifica y define sus grados en el art. 194.1, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal, cuya entrada en vigor se produjo el 2 de enero de 2016. La deficiencia señalada no impide considerar, sin embargo, que las denuncias se refieren a los preceptos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente que regulan la incapacidad permanente en los mismos o similares términos.

Constituye incapacidad permanente total el grado de incapacidad permanente que se caracteriza porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin impedir el ejercicio de otra distinta ( artículos 193 y 194.1 b), 2 y 4 LGSS de 30 de octubre de 2015).

Se trata de una incapacidad eminentemente profesional en la que, lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento en el oficio o profesión que desarrolla habitualmente, teniendo en cuenta tanto los requerimientos físicos y psíquicos de las tareas de esa actividad laboral o profesional, como los riesgos que su realización pueda comportar para el propio trabajador o para terceros.

La decisión sobre la correcta o incorrecta aplicación de dichas previsiones legales en el supuesto que nos ocupa, ha de adoptarse partiendo de las patologías y limitaciones que la resolución de instancia considera acreditadas incluyendo aquellas que, aunque no figuran en el apartado específico dedicado a su constancia, se recogen en los fundamentos de derecho.

De esa versión histórica, que no ha sido cuestionada, resulta que el trabajador demandante, nacido en 1990 y de profesión habitual calderero, el 28 de septiembre de 2017 mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Industrias Metálicas de Cancienes SA sufrió lesiones en mano izquierda, miembro no dominante, que afectaron al primer y tercer dedo y determinaron el inicio de una situación de incapacidad temporal derivada de contingencia laboral que se mantuvo hasta el 27 de abril de 2018, fecha del alta emitida por la Mutua, tras dos intervenciones quirúrgicas y tratamiento rehabilitador. El 7 de mayo fue repuesto en incapacidad temporal por la misma contingencia, el 15 acudió a la cita con el médico evaluador para valorar lesiones permanentes no invalidantes que se descartaron en ese momento por la reciente reposición en IT, y permaneció de baja recibiendo tratamiento farmacológico hasta el 15 de junio de 2018, fecha del alta definitiva.

El 29 de septiembre de 2018 tuvo nuevo traumatismo en la mano izquierda, secundario a corte con hacha, con sección parcial del tendón flexor profundo y sección del nervio colateral radial del 2º dedo que precisó sutura y posterior inmovilización.

El nuevo expediente iniciado para valoración de secuelas, finalizó por resolución de 28 de noviembre de 2018 que reconoció lesiones permanentes no invalidantes (nº 79 del Baremo), por los siguientes menoscabos funcionales: rigidez del primer dedo de la mano izquierda, que le permite realizar pinza con todos los dedos, faltando 1 cm para alcanzar palma y completar puño. Rigidez de IFD 2º dedo y flexo extensión de IFP conservada (ANL). Secuelas que coinciden sustancialmente con las consignadas en informe de la sanidad pública (HP decimoquinto): Anquilosis del pulgar izquierdo. Rigidez y deformidad postraumática del 2º y 3º dedo mano izquierda.

La incidencia de las limitaciones descritas en la aptitud para desempeñar la profesión de calderero, habitual del demandante, es menor que la alegada en el recurso.

Cierto que muchos de los cometidos de dicho empleo requieren adecuada fuerza, destreza y movilidad de ambos miembros superiores. Pero no lo es menos, que el trabajador conserva el funcionalismo esencial de su profesiograma pues mantiene indemne la mano derecha, que es la rectora, y es moderado el déficit que padece en la izquierda con la que realiza una labor coadyuvante o auxiliar.

El hecho de que haya perdido su trabajo por decisión empresarial basada en el informe del servicio de prevención que lo declaró no apto, lo que viene a indicar es que, a juicio del mencionado servicio, no debía seguir desempeñando las concretas tareas del puesto de trabajo que tenía asignado en la empresa. Pero como ha afirmado esta Sala 'el despido por ineptitud sobrevenida no altera la conclusión alcanzada pues esta circunstancia no tiene que imponer por necesidad la incapacidad permanente total, ya que algunos grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos del contrato de trabajo. La ineptitud sobrevenida, es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, que permite, por sí misma, la extinción contractual, de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el artículo 194 LGSS y sin embargo no resulta apto para la realización de su trabajo ordinario' ( Sentencia de 25 de julio de 2018, RSU 1.723/2.018).

Razones todas ellas por las que el motivo debe ser rechazado manteniendo el pronunciamiento de la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Matías contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 10 y la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS DE CANCIENES SL, sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.