Sentencia Social Nº 214/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00214/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:152/2016

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:214/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a seis de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 152/2016 interpuesto por D. Miguel y FABRICA DE EMBUTIDOS LA PRUDENCIA, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 349/2015 seguidos a instancia de D. Miguel , contra FABRICA DE EMBUTIDOS LA PRUDENCIA, S.L., en reclamación sobre reclamación de cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva dice: Que, estimando parcialmente la demanda promovida por D. Miguel contra la empresa FABRICA DE EMBUTIDOS LA PRUDENCIA, S.L., debo condenar y condeno a la referida parte demandada a abonar al trabajador demandante, la cantidad de 95.223,38 €, en concepto de indemnización por el accidente de trabajo sufrido, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO .-D. Miguel , nacido el día NUM000 de 1981 , que figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Embutidos La Prudencia, S.A., que tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, a la fecha del accidente, con la categoría profesional de peón de industrias cárnicas, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, percibiendo una remuneración de conformidad con el Convenio colectivo de aplicación.- SEGUNDO .-En fecha 2 de octubre de 2014, cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de procesado y conservación de carne, sufrió un accidente mientras realizaba tareas en la máquina termoformadora Belca. Esta máquina es de funcionamiento continuo y tiene un túnel de salida de la carne una vez empaquetada por la propia máquina. El trabajador debe meter la carne en unos compartimentos en los que hay nueve recipientes de plástico ordenados de tres en tres. La máquina de modo automático cierra el envase con papel film, saliendo posteriormente por el túnel de salida. El accidente acaeció cuando el trabajador introdujo su mano izquierda (es zurdo) en el túnel de salida de los paquetes envasados al haberse producido un atasco, con la máquina en funcionamiento, ocasionándose un corte en cuatro dedos de la mano con las cuchillas de corte del papel film. El actor se hallaba solo.- TERCERO .-Como consecuencia del accidente, el actor sufrió amputación traumática de 2°, 3°, 4° y 5° dedos de la mano izquierda. Fue intervenido quirúrgicamente con reimplantación de 2° y 3° dedos. Reintervenido en fecha 0310-2014 por necrosis, se retiran los segmentos reimplantados y remodelación de muñones, quedando la mano con amputación interfalángica distal de 2° dedo y de la interfalángica proximal de 3°, 4° y 5° dedos. Permaneció 7 días ingresado hospitalariamente, curando de sus lesiones con secuelas 140 días, todos ellos impeditivos para su actividad habitual. El actor presenta cicatrices sensibles en los muñones. El trabajador inició situación de IT en la fecha del accidente, causando alta en fecha 26-02-2015, con propuesta de incapacidad.- CUARTO .-Iniciado expediente administrativo de incapacidad, tras la emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, en fecha 15 de mayo. de 2015 se dictó Resolución por el I.N.S.S., en que se acuerda la calificación de la parte demandante como incapacitado permanente total, sobre una base reguladora de 1.289,66 €, porcentaje del 55%.- QUINTO.- La Inspección de trabajo y seguridad social levantó acta de infracción en fecha 20-11-2014 a la empresa Embutidos La Prudencia, S.A., proponiendo la imposición de dos multas de 2.046,00 € cada una, por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, de conformidad con el art. 5.2 del TRLISOS, en relación con art. 17.1 y 19 de la Ley 31/5 , de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Las infracciones fueron calificadas como graves, graduadas en grado mínimo, con propuesta de sanción de 2.046,00 € por cada infracción. SEXTO .-En fecha 20-10-2015 se propuso declaración de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa demandada, según propuesta de la Inspección de Trabajo. SEPTIMO .-La empresa demandada tiene concertada la gestión de la actividad preventiva con Sociedad de Prevención Fremap, que elaboró informe sobre investigación del accidente. A la fecha del accidente no existía evaluación de riesgos de la máquina donde ocurrió el accidente .-OCTAVO.- En el momento del accidente el trabajador tenía una antigüedad de un mes, y tenía encomendadas diferentes tareas en el puesto de despiece, entre ellas el envasado de carne en la máquina termoformadora Belca. Esta máquina cumple los requisitos de comercialización, marcado CE. No existía a la fecha del accidente medidas preventivas derivadas de la evaluación de riesgos de la máquina.- NOVENO .-Son causas del accidente: la posibilidad de alcanzar órganos móviles de trabajo de la máquina BELCA cuando se halla en marcha a través del túnel de salida hasta alcanzar las cuchillas de corte, aunque cuenta con resguardo móvil con enclavamiento magnético, unido a que el trabajador no había recibido formación teórica y práctica de las funciones a desarrollar. Tan sólo un compañero de trabajo le explicó el funcionamiento de la máquina. DECIMO .-El actor ha prestado servicios como peón de servicios múltiples por cuenta de un ayuntamiento en el periodo 01-07-2015 a 30-09-2015. Mantiene permiso de conducir vehículos a motor .-UNDECIMO.- No consta que la empresa Embutidos La Prudencia, S.A. tenga concertado contrato de seguro de responsabilidad civil.- DUODECIMO .-En fecha 01-06-2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación D. Miguel y FABRICA DE EMBUTIDOS LA PRUDENCIA, S.L, siendo impugnados ambos recursos de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado parcialmente las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación tanto por la representación de la entidad demandada, como del actor. Comenzando por el primero de dichos recurso, el mismo consta de dos primeros motivos de recurso, ambos con amparo en el Art. 193 a) LRJS , denunciando una posible incongruencia extra petita en la sentencia de instancia, en lo relativo a la cantidad de 3.958,47 €, concedida como factor de corrección de la IP de la tabla IV, entendiendo la misma conforme a la jurisprudencia invocada, STS 23-6-14 , no es procedente.

Al respecto señalar: de un lado, no aparece en el acto del juicio, al menos en su grabación, dicha renuncia expresa que se dice en el recurso, por parte de la actora, a la cantidad de 3.958,47 € por factor de corrección por IP, como lo confirman, además, sus propias argumentaciones al impugnar el presente recurso. Siendo ello así, no se ha acreditado la incongruencia extra petita pretendida, pero, en cualquier caso, estaríamos ante un problema de interpretación jurídica de las indemnizaciones procedentes, a revisar, en su caso, por esta Sala a lo largo del presente, lo que, en ningún caso, generaría indefensión cierta y relevante a la recurrente, conforme al Art. 24 CE . Es por ello que, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar la procedencia, o no, de dicho factor de corrección discutido, procede la desestimación de ambos motivos interpuestos con amparo en el Art. 193 a) LRJS .

SEGUNDO: Como motivo tercero de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , se pretende una revisión de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se solicita una revisión del ordinal noveno, que contenga las declaraciones que se dice del trabajador sobre la instrucción para el manejo de la máquina, Dicha revisión no se acepta, al remitirse a declaraciones de parte improcedentes.

TERCERO: Como motivo cuarto de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de la doctrina contenida en la STS de 23-7-14 , en lo relativo a la cantidad de 3.958,47 €, conceda como 10% de factor de corrección de la lesiones que originaron la IPT del actor, conforme a la Tabla IV del baremo LRCSCVM entendiendo las mismas, deberían considerarse ya incluidas dentro de las prestaciones de la SS concedidas por dicha IPT, declarada y reconocida por el INSS en legal forma.

En cuanto a ello, la Sala Social TS, S. 23-6-2014, recoge a ese respecto: 'La Sala es plenamente consciente -tras los múltiples recursos que en la materia se han interpuesto- que con las dos SSTS de 17/07/07 [ rcuds . 4367/05 y 513/06 ] por las que pretendimos unificar criterios en orden a determinar el importe de la indemnización por daños y perjuicios derivables de contingencias profesionales [particularmente IT e IP], no se consiguió plenamente el objetivo perseguido y que la materia en manera alguna está clarificada para gran parte de los órganos judiciales y restantes operadores jurídicos.

La novedad de aquella doctrina, intentando ofrecer unas pautas de aplicación analógica que superasen la inseguridad jurídica que suponía la tradicional discrecionalidad aplicada en la cuestión; la profusión argumental utilizada para justificar cada una de nuestras soluciones en los complejos temas a tratar; la dificultad de extrapolar soluciones desde un campo de pura responsabilidad objetiva como el accidente de circulación a otro con exigencia de una cierta culpa como es la responsabilidad civil complementaria en accidentes de trabajo; la redacción simultánea de dos sentencias con textos no siempre coincidentes; y las sucesivas correcciones que con el tiempo nos vimos obligados a hacer, todas estas razones hacen del todo comprensible que la finalidad perseguida -unificación de criterios- no se hubiese alcanzado debidamente, por lo que nos parece aconsejable resumir nuestra doctrina, prescindiendo de argumentaciones cuya prolijidad no hizo sino -parece- restar claridad al mensaje. Resumen esquematizado de la doctrina, limitada a las contingencias de IT e IP, que se presenta tanto conveniente para resolver el presente supuesto cuanto necesario para cumplir con nuestra misión unificadora, y que haremos conforme a las diversas soluciones ofrecidas -con sucesivas matizaciones y rectificaciones- por la que es ya una copiosa doctrina jurisprudencial sentada en multitud de resoluciones [entre tantas otras, las SSTS SG 17/07/07 -rcud 4367/05 -; SG 17/07/07 - rcud 513/06 -; ... 30/01/08 -rcud 414/07 -; ... 23/12/08 -rcud 3738/07 -; ... SG 30/06/10 -rcud 4123/08-; ... 18/05/11 -rcud 2621/10-; ... 16/01/12 - rcud 4142/10-;... 01/02/12 -rcud 1655/11-; ... 06/06/13 -rcud 2757/11-; ... 15/01/14 -rcud 909/13-; ... y 24/02/14 - rcud 732/13-], muchas de cuyas afirmaciones proceden de la más clásica jurisprudencia de esta Sala.

Cuestiones generales sobre la indemnización adicional.-

1.- Sistema de responsabilidad empresarial en contingencias profesionales.- Puede ser cuádruple: a) las prestaciones, que suponen responsabilidad objetiva con indemnización tasada, atendidas por las cotizaciones del empresario; b) el recargo de prestaciones ex Art. 123 LGSS , por posible incumplimiento de las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad; c) las mejoras voluntarias de la acción protectora; y d) como cierre del sistema, la responsabilidad civil de naturaleza contractual [ Art. 1101 CC] o extracontractual [ Art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial.

2.- Exigencia de culpa en la responsabilidad contractual.- Aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT/EP], para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

3.- Competencia del orden social.- Alcanza tanto a la posible responsabilidad civil contractual [por ilícito laboral surgido «dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial»], como cuando se yuxtapone a responsabilidad extracontractual [la relación de trabajo es tan sólo antecedente causal del daño], porque el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural.

4.- Alcance general de la reparación económica.- El trabajador tiene derecho a la reparación íntegra, de forma que «la indemnización procedente deberá ser suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social», sin que pueda exceder del daño o perjuicio sufrido.

5.- Fijación en instancia y posible revisión.- Aunque la fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, pese a todo es fiscalizable en vía de recurso extraordinario, cuando aquélla ha aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada.

6.- Categorías básicas a indemnizar.- La exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales].

7.- La «compensatiolucri cum damno».- Cuando existe el derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.

Reglas generales en la determinación del importe indemnizatorio.-

1.- Justificación vertebrada.- La indemnización debe fijarse de una forma estructurada que permita conocer los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión.

2.- Fuente a utilizar para calcular las respectivas indemnizaciones.-

a).- Daño emergente.-En lo que al daño emergente se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe.

b).- Lucro cesante.-Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización [en los términos que se precisarán], porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, «que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio».Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad.

c).- Daño corporal/daño moral.-Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada, teniendo en cuenta:

a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta.

b).- También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia [inexistente en los riesgos «circulatorios»] y de los principios de acción preventiva.

3.- No incidencia del recargo por infracción de medidas de seguridad.- Del referido cómputo de las prestaciones - en el cálculo del lucro cesante- ha de excluirse el recargo por infracción de medidas de seguridad, dada su naturaleza esencialmente sancionadora y finalidad preventiva, y porque en caso contrario se desvirtuaría la finalidad pretendida por el Art. 123 LGSS .

La concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios.-

Limitándonos al supuesto de accidente de trabajo con resultado discapacitante -objeto de la presente litis-, con carácter previo es conveniente destacar que si bien el Baremo trata de manera singular las indemnizaciones por Incapacidad Temporal, en cambio no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no].

En otro orden de cosas, para facilitar la exposición de cómo determinar el importe indemnizatorio de cada categoría básica a indemnizar [daño corporal; daño moral; lucro cesante], parece conveniente tratar la materia distinguiendo los tres grandes apartados de secuelas que acto continuo referiremos, y remitir a la prueba lo relativo al posible daño emergente [hasta la fecha inédito en la casuística de la Sala].

1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].-

a).- Aplicación del Baremo.-Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

b).- Régimen jurídico aplicable.-Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntosatribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del puntohan de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible - frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].-

a).- El lucro cesante.-En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.-La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].-

a).- El lucro cesante.-En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina].-Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»]exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

1.- Doctrina hasta ahora vigente sobre la IP como factor corrector.-

Hasta la fecha hemos entendido que a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes fijadas en la Tabla III [con inclusión de los daños morales], ha de añadirse como factor corrector [indemnización añadida] el previsto en la Tabla IV por Incapacidad Permanente, con el que se persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la IP del perjudicado «para la ocupación o actividad habitual de la víctima». Y se ha considerado hasta la actualidad que este concepto de IP no puede identificarse con el de IP que establece nuestro sistema de Seguridad Social [pese a que trate sucesivamente de la IPP, IPT, IPA y GI], sino que supone valorar lo que la doctrina francesa -creadora de la figura en torno a 1950- denomina «préjudiced?agreément»; concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño] (así, las SSTS 17/07/07 -rcud 4367/05 -; y 02/10/07 - rcud 3945/06 -). Pero como la Sala tampoco ha excluido -hasta la fecha- que el citado factor corrector tenga finalidad resarcitoria del perjuicio económico, ese doble objetivo que aprecia determina que se haga la afirmación -también recordada- de que «quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia» la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la citada IP [para la ocupación habitual] se imputa a la incapacidad laboral [básicamente ya satisfecha -con excepciones- por las prestaciones de seguridad social] y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima.

2.- Solución del presente debate conforme a nuestra habitual doctrina.-

La aplicación de la precedente doctrina al caso de autos comportaría la parcial estimación del recurso, en el que se solicita mantener en su integridad el máximo legal -88.063,51 €- establecido en la fecha aplicable por la Tabla IV del Baremo como factor de corrección por la situación de IPT [Resolución DG Seguros y Fondos de Pensiones de 31/01/10], habida cuenta de que: a) no se ha cuestionado formalmente que la Sala de Suplicación hubiese incurrido en infracción alguna al rebajar el importe teórico del factor de corrección [pasando del máximo fijado en instancia al medio en que la Sala considera más adecuado]; b) con independencia de ello, tampoco puede censurarse esa corrección del importe teórico efectuada en autos [del máximo al medio], siendo así que obedeció a la ya aludida revisión de los HDP y más en concreto a la apreciada rectificación en la discapacidad del actor -no sólo para su concreta actividad laboral, sino para todas las de la vida-, en los términos que más arriba se han relatado; y c) inmodificado en este trámite por la Sala el importe teórico -44.000 €- del factor corrector, la determinación del importe real vendría dada -conforme a nuestra doctrina, antes referida- por mantener la deducción del 60% de aquella cantidad a incapacidad para el trabajo [26.400 €], de forma que la cantidad a percibir por el referido concepto de incapacidad para las actividades de la vida habría de ser 17.600 €, a la que sumar los 16.379,04 € por daños morales de IT [conforme a nuestra doctrina no es posible reducir porcentaje alguno por perjuicios económicos inexistentes] y 8.648,53 € por puntos atribuibles a las secuelas, lo que comporta los 42.627,57 € que son los que esta sentencia en principio habría de reconocer en aplicación de nuestra tradicional doctrina [frente a los 57.796,21 € solicitados en el recurso].

3.- Posibilidad de una solución diversa a la mantenida por las sentencias contrastadas.-

Ahora bien, en justificación del modo condicional utilizado en el precedente apartado [«comportaría la parcial estimación... »; y «la determinación del importe real vendría dada...»], hemos de decir que en la resolución a dictar en unificación de doctrina el TS no necesariamente ha de resolver conforme a una de las dos tesis contrastadas, sino que - superado el requisito de la contradicción- debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, y que a partir de ese momento establece como doctrina unificada. Criterio éste que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone -en la actualidad- el Art. 228.2 LRJS ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3. SSTS 14/07/1992 -rcud 2273/1991 -; ... 17/07/07 -rcud 513/06 -; 02/10/08 -rcud 4351/07 -; 14/12/09 -rcud 715/09 -; 15/12/09 -rcud 3365/08 -; 28/12/10 -rcud 1596/10 -; y 27/02/12 -rcud 1563/11 -).

Esta posibilidad no desaparece por el hecho de que la sentencia invocada de contraste sea de la propia Sala, siempre que este Tribunal entienda -en su obligada misión de depurar la doctrina- que una reconsideración de la materia aconseja rectificar algún precedentes criterio y a tal efecto lo razone. Esto es lo que sucede en el presente caso, tal como acto continuo pasamos a justificar.

1.- Objeciones a la doble imputación -lucro cesante/dolor moral- del factor corrector de que tratamos.-

Como hemos adelantado, la posición que hasta ahora ha mantenido la Sala, con la doble imputación a lucro cesante y a dolor moral de la indemnización con la Tabla IV al referirse a la IP para la «ocupación habitual», ofrece ciertas objeciones:

1ª).- Como la propia redacción del Baremo se refiere la incapacidad para la «ocupación o actividad» habitual, sin elemento literal o sistemático que apunte a una dimensión de lucro cesante, más bien parece que lo relevante es que el perjudicado quede impedido de forma permanente -en el grado que sea- para el ejercicio de su actividad habitual, con independencia de que perciba ingresos o no de dicha actividad; y así no se presentaría oportuno entender que una misma una misma indemnización pueda tener una finalidad diversa en función del destinatario: a) compensar exclusivamente el daño moral para quienes esa ocupación habitual no es remunerada [se les satisfaría el íntegro factor corrector]; y b) resarcir también el lucro cesante para quien su actividad esté retribuida [se les descontaría el porcentaje «ya indemnizado» por las prestaciones de Seguridad Social].

2ª).- Tampoco se presenta aconsejable que -refiriéndose a trabajadores- la indemnización cubra los dos objetivos en la proporción que discrecionalmente fije el Juez, pues esa misma distribución -discrecional- de finalidades [resarcitoria del lucro cesante y compensatoria del daño moral], se suma a la también discrecional fijación del importe que corresponde -entre el mínimo y el máximo que legalmente se fija- a la correspondiente incapacidad para la «ocupación habitual», por lo que comporta una mayor inseguridad en el cálculo, que se añade a las muchas dificultades para fijar el adecuado importe indemnizatorio y que incluso es contraria a uno de los objetivos -la seguridad jurídica- perseguidos por esta Sala al aplicar el Baremo Anexo al TR LRCSCVM en las reclamaciones por secuelas derivadas de AT.

3ª).- Finalmente, la tesis hasta la fecha mantenida en cierto modo significaba que las prestaciones de la Seguridad Social serían computadas -minorando la indemnización- en dos ocasiones sucesivas: en primer término cuando se valora el lucro cesante determinado por la IP que se haya declarado; y en segundo lugar para determinar la indemnización por el daño fisiológico [«lesiones permanentes»], que es de lo que ahora tratamos.

2.- La incapacidad para la «ocupación habitual» como dolor moral.-

Por otra parte, incluso la independencia del «préjudiced?agreément» como partida indemnizable está siendo cuestionada últimamente, porque entendido como queda dicho, el concepto no diverge del daño moral que es consecuencia de la lesión fisiológica, pues la serie de actividades de las que se ve privado el perjudicado no son más que las limitaciones inherentes a una determinada discapacidad. Es más, que esa incapacidad «para la ocupación o actividad habitual» no debiera identificarse con el citado «préjudiced?agreément», se muestra por el hecho de que en muchos supuestos -de fácil imaginación- la IP para una determinada profesión no supone privación alguna para los disfrutes de la vida.

Por todo ello entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas ; e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección «daños morales complementarios» [si la entidad de las secuelas lo consintiese, porque se requiere que una sola de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes supere los 90 puntos]».

Justificada diversidad de solución respecto de la Sala Primera del TS.-

1.-En manera alguna podemos ignorar que desde la STS -Pleno- 25/03/10 [rec. 1741/04], la Sala I ha acogido expresamente el criterio mostrado por esta Sala IV trasla sentencia 17/07/07 [rcud 4367/05 ], en orden a considerar que el factor corrector de IP [Tabla IV] atiende sustancialmente a resarcir el daño moral, pero también puede alcanzar finalidad indemnizatoria del lucro cesante; como tampoco desconocemos -antes al contrario, lo tenemos siempre muy presente- que la referida Sala es genuino intérprete en materia civil [así lo indicábamos, por ejemplo, en nuestras sentencias de 30/01/08 -rcud 414/07 - FJ 7.2 ; 10/11/10 - rcud 3693/09 - FJ 4.2 ; y 23/01/13 -rcud 1119/12 -].

2.-Ahora bien, en primer término nos parece oportuno destacar que aunque las posteriores decisiones de la Sala I vuelven a recordar la doctrina (SSTS 19/05/11 -rec. 1783/11 -; 23/11/11 -rec. 1631/08 ; y 30/09/13 -rec. 1606/10 -), lo cierto es que tales pronunciamientos insisten en que la función primordial del citado factor corrector es resarcitoria del daño moral y, más en concreto, que ninguna indemnización han vuelto a conferir -que nos conste- por el concepto de lucro cesante.

En segundo lugar ha de señalarse que la divergencia -formal- de tal doctrina con la que por esta sentencia mantenemos está plenamente justificada, porque la parcial utilización -tan sólo orientativa- que hacemos del Baremo Anexo al TR LRCSCVM está destinada a proporcionar una cierta seguridad jurídica en el cálculo de las indemnizaciones propias de nuestra jurisdicción, siendo del todo ajeno a nuestro propósito -sería, además, del todo inviable- trasladar automáticamente al AT conceptos y categorías que normativamente corresponden a los accidentes de tráfico, porque en definitiva nuestro designio es llevar a cabo una adaptación interpretativa que -aun pudiendo disentir de la genuina civil en algún punto- sea la más adecuada para conseguir el satisfactorio resarcimiento de los daños producidos por los accidentes de trabajo en cuya producción el empleador no haya actuado con la diligencia laboralmente exigible.

3.-La justificación de esta formal diferencia entre la doctrina de ambas Salas -aunque con el mismo objetivo material de resarcir íntegramente los daños- se evidencia cuando se observa que la interpretación que al presente abandonamos [atribuyendo doble finalidad al factor corrector por IP], al ser utilizada por la Sala I no hace sino traducirse en un incremento de la indemnización; mientras que la aplicación hasta ahora efectuada por la Sala IV, en la práctica comportaba la poco deseable consecuencia de reducir el montante resarcitorio. Lo que tiene una sencilla explicación: la Sala I contempla las indemnizaciones por Baremo como algo por completo independiente de la posible existencia de prestaciones por IT e IP [cuando el damnificado sea trabajador en alta en la Seguridad Social], por lo que las mismas nunca se tienen en cuenta -no se deducen- a la hora de aplicar el tan referido Baremo, declarando además expresamente la citada Sala -una y otra vez- que todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de «lucro cesante» en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP [compatibilidad absoluta]; mientras que en la Sala IV aplicamos el Baremo, ciertamente de manera orientativa, pero en todo caso teniendo siempre presentes -como si se tratase de vasos comunicantes- las prestaciones de Seguridad Social [compatibilidad relativa], de manera que todos los factores del Anexo que hagan referencia al lucro cesante no pueden computarse a efectos de la indemnización adicional a fijar, porque se sobreentiende que ya están satisfechos por las prestaciones [IT; IP], o que lo están por tales prestaciones y por la diferencia que declaremos entre esas prestaciones y lo que se deja de percibir por salario.Y por ello se había venido entendiendo hasta la fecha que el importe porcentual que se atribuyese al lucro cesante -dentro del factor corrector por IP de la Tabla IV-, por fuerza debía deducirse de la cantidad -total- que el Juez hubiese acordado de entre la mínima y máxima previstas en el Baremo por la citada IP; doctrina ésta que es la que precisamente el presente Pleno rectifica'.

Conforme, pues a dicha doctrina, siendo cierto que el lucro cesante previsto en la Tabla IV del baremo para la IP, debe considerarse incluido dentro las prestaciones de la SS que la indemnizan, no corresponde cantidad alguna por dicho concepto. Dado que en la sentencia de instancia se recoge la cantidad de 39.584,7 € por lesiones permanentes y sobre la misma se aplica un 10% de factor de corrección de la Tabla IV por 'perjuicios económicos', es decir, en definitiva, por lucro cesante, dicha cantidad no es procedente, al entenderse ya compensada e incluida en las prestaciones de la SS concedidas. En su consecuencia, procede estimar, en tal sentido, el motivo de recurso.

CUARTO: Finalmente, como motivo quinto de recurso, también con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se pretende ha existido concurrencia culposa en la conducta del trabajador lesionado, por lo que procedería la compensación de culpas a los efectos indemnizatorios pretendidos, que se pretende en una reducción del 50% de lo reclamado.

Al respecto, conforme a los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: No existían a la fecha del accidente medidas preventivas derivadas de la evaluación de riesgos en la máquina (del ordinal octavo).- Tan solo un compañero de trabajo le explicó el funcionamiento de la máquina (del ordinal noveno). Siendo ello así, el AT que describe el ordinal segundo, que se da por reproducido, se debió a dicha total ausencia de información y medidas preventivas por parte de la empleadora, lo que provocó el lamentable resultado dañoso posterior, del que es responsable directo la propia empleadora que debe garantizar dichas medidas, conforme los Arts. 15 y 16 LPRL , así como la salud de sus trabajadores, conforme al Art. 4.2.d. ET .

Y ello, conforme sentada doctrina recogida en la propia STS referenciada antes, en el sentido: 'Aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT/EP], para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentaria'

Es pues, conforme a lo expuesto, que procede la estimación parcial del recurso de la demandada, en el sentido expresado anteriormente.

QUINTO: Por lo que se refiere al recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la actora, el mismo consta de un único motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , denunciando INFRACCIÓN DE LA Tabla IV del baremo LRCSCVM, al entender debería ascender la cantidad por secuelas permanentes a 69.255,89 €, en lugar de los 43.000 € concedidos en la instancia.

Al respecto, entendemos que el citado baremo es sólo indicativo y, por otra parte, dada la amplia horquilla del concepto reclamado que va desde los 19.172,55 € a 95.862,89 €, la cantidad concedida debe considerarse adecuada, al no dar razón alguna para considerarla errónea o improcedente, debiendo por ello mantener dicho criterio de la instancia.

En su consecuencia procede, estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la empleadora y desestimando, a su vez, el interpuesto por el trabajador, la revocación parcial de la sentencia recurrida, descontando del total concedido la cantidad de 3.958,47 € por el factor de corrección de las lesiones permanentes, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación acreditada de la entidad FÁBRICA DE EMBUTIDOS LA PRUDENCIA S.L. y desestimando, a su vez, el interpuesto por DON Miguel , contra la sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2015, por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 349/2015 seguidos a instancia de D. Miguel , contra FABRICA DE EMBUTIDOS LA PRUDENCIA, S.L., sobre reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, estableciendo la cantidad total a satisfacer al actor en concepto de indemnización en 91.264,91 €, s.e.u.o, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas. Asimismo, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, permaneciendo las consignaciones realizadas a resultas de las oportunas liquidaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000152/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.