Sentencia Social Nº 214/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 591/2015 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rec. 591/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0023262

Procedimiento Recurso de Suplicación 591/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Procedimiento Ordinario 531/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 214

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a cuatro de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 591/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ALEJANDRO LOPEZ-ROYO MIGOYA en nombre y representación de D. /Dña. Federico , contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 531/2014, seguidos a instancia de GTI SOFTWARE Y NETWORKING SA frente a D. /Dña. Federico , en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- D. Federico con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandante desde el día 11-4-11, con la categoría de Jefe de Segunda Informática, puesto de Ingeniero de Sistema y percibiendo un salario mensual de 2.152,66 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras y de las cantidades percibidas por pacto de no concurrencia y bonus.

2.-La relación de dicho trabajador con la empresa se inicia en la fecha indicada en virtud de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción y con duración hasta el 10-10-11 reflejándose en el mismo como objeto atender a la acumulación de tareas consistentes en la 'consolidación del desarrollo de negocio de fabricantes de virtualización a través de su incorporación al área de servicios de la División de Neovalia por el que se ofertarán a los clientes servicios de instalación y formación. El convenio colectivo de aplicación que se fijaba en el contrato era el de oficinas y despachos. Junto a dicho contrato que se aporta por la empresa como documento 1, las partes suscribieron distintos anexos, entre los cuales se incluía una cláusula de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo de GTI, como consta al folio 142 del procedimiento que se reproduce. En concreto se hacía constar:

' En virtud de lo dispuesto en el artículo 21-2 E.T . y teniendo en cuenta que el trabajador ha de tener acceso a informaciones confidenciales de gran interés industrial y comercial para la empresa, D. Federico , se obliga durante un periodo de doce meses tras la extinción de la relación laboral establecida por el presente contrato, a no prestar servicios profesionales o celebrar contratos, directa o indirectamente, por sí o mediante terceros, ya sea de índole mercantil o laboral, con entidades físicas o jurídicas cuya dedicación profesional u objeto social contemple o pueda contemplar, sea o pueda ser similar o complementario con alguna de las actividades siguientes:

Comercialización al mayor de productos o servicios, propios o de terceros que sean comercializados por 'GTI SOFTWARE Y NETWORKING S.A.' así como consultoría, formación y asesoramiento relacionados con los mencionados productos o servicios.

Diseño, estudio, desarrollo, mantenimiento, gestión en general de soluciones de comercio electrónico de software, y tiendas de software, así como la comercialización de productos y servicios de Software por internet.

Oferta en Internet de contenidos e información de software, así como desarrollo de páginas web cuyo contenido se refiera a productos o servicios de software, entre ellos con carácter enunciativo y no limitativo, los siguientes: Noticias, novedades, promociones, guías de compra, búsquedas de ofertas, descarga gratuita, foros de debate y otros que se puedan generar en el futuro, relacionados con el software.

De la misma forma, como compensación económica por la obligación del trabajador de no concurrencia, una vez finalizado su contrato de trabajo, éste durante la vigencia del contrato, percibirá una compensación que ambas partes consideran adecuada y fijan de mutuo acuerdo en la cantidad de 450 euros mensuales sin perjuicio de los posibles incrementos que en el futuro se pudieran acordar.

El trabajador se obliga a satisfacer a ''GTI SOFTWARE Y NETWORKING S.A.' la cantidad equivalente a dos anualidades del salario bruto vigente en ese momento, en concepto de indemnización, en el caso de incumplir lo dispuesto en la presente cláusula.'

Dicho contrato de trabajo se convirtió en indefinido en fecha 10-10-11 reflejándose en tal documento de conversión del contrato que todas las cláusulas iniciales incluidas en el contrato inicial se mantendrán vigentes.

Junto con el contrato de trabajo suscrito se hizo entrega al actor de un Manual de Bienvenida como consta en el documento 10 de la empresa, recogiéndose en el mismo quiénes son sus principales competidores.

Consta que el demandado ha venido percibiendo en sus nóminas una suma mensual de 450 euros por el concepto de 'no concurrencia', habiendo percibido en total a lo largo de su relación laboral la suma de 11.760 euros.

3.-En fecha 28-5-13 el trabajador comunica a la empresa su baja voluntaria en la misma con efectos del 14-6-13.

4.-En fecha 24-2-14 la empresa demandante remite al trabajador una carta por burofax como consta en el documento 7 de la empresa recordándole su obligación de no competir con la empresa.

5.-La empresa demandante según sus Estatutos y modificación de los mismos operada en el año 2000 tiene por objeto la comercialización, explotación, diseño, creación, oferta y gestión tanto físicas como electrónicas, de todo tipo de productos de software, así como de otros productos y servicios, creaciones o aplicaciones informáticas y contenidos de software o informáticos, de cualquier índole a través de cualquier canal de distribución incluido Internet.

La citada empresa se publicita como mayorista de informática y como distribuidor de software.

6.-En la empresa demandante el trabajador demandando prestaba servicios en la División de Neovalia, en la que se gestionan fabricantes de valor que son los que por los productos que fabrican necesitan el respaldo de unos técnicos dentro del canal de distribución de tales productos. El trabajador realizaba en tal división funciones como técnico encargándose de la gestión de productos de dicha división ofreciendo como técnico información sobre tales productos en eventos organizados al efecto para facilitar la compra del producto, así como dl dar formación tanto a los comerciales internos como a los clientes (distribuidores de otras empresas clientes de la demandante) sobre tales productos, en concreto formación sobre el manejo del producto fundamentalmente a técnicos distribuidores para que los mismos pudieran llegar al cliente final, exigiéndolo ello el fabricante. Entre los productos que dicha empresa gestionaba y del mismo modo el trabajador, se encontraba el producto denominado VMWARE, así como RED HUT, así como VEEAM. Para ello el trabajador recibió formación de los fabricantes y contaba con las certificaciones de acreditación de los fabricantes como técnico de tales productos, certificaciones precisas para poder realizar tal formación.

Los objetivos fijados por la empresa demandante al actor se reflejan para el año 2012 y 2013 en los documentos 3 y 4 de la empresa. El producto VMWARE dejó de distribuirse en la empresa demandante antes de que el trabajador causara baja en la misma al retirarse la licencia para ello a la citada empresa.

7.-En fecha 17-6-13 el trabajador demandado suscribió con la empresa AVNET S.L. un contrato de trabajo indefinido como consta en el documento 31 de la parte demandada, para prestar servicios como Trainer con la categoría profesional de Oficial de Primera y con aplicación del convenio colectivo del comercio del metal. Las partes suscribieron un anexo al contrato con distintas clausulas y así entre otras un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato como consta a los folios 450 y 451 del procedimiento.

El demandado obtuvo en fecha 27-2-14 un certificado 'Advanced Professional 5' del producto VMWARE como se refleja en el documento 30 de la parte demandada, permitiéndole dicho certificado realizar funciones como formador técnico avanzado en tal producto.

8.-La Entidad AVNET TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. tiene por objeto social la investigación, desarrollo, fabricación, comercialización, importación, exportación, arrendamiento, transformación, mantenimiento, asistencia técnica y cualquier otro tipo de explotación de productos de informática y electrónica.

Dicha empresa se publicita como uno de los principales distribuidores de productos informáticos, software y servicios empresariales del mundo, reflejando como productos y soluciones que ofrece, componentes informáticos, servidores e infraestructura, software, soluciones embebidas, storage. Entre los productos que distribuye se encuentra VMWARE Y RED HAT entre otros.

9.-Se aportan por la empresa demandante distintas notas de prensa en relación tanto a su empresa como a la empresa para la que actualmente presta servicios el trabajador, constando que ambas pertenecen a la Asociación de comisión de mayoristas, que en el ranking de negocio mayorista aparecen ambas empresas y que la empresa AVNET en la que actualmente presta servicios el demandado, en el año 2012 se hizo con Magirus. Se informa igualmente que la Compañía Veeam Software trabaja a través de una red comercial soportada por dos mayoristas, GTI Novalia y Avnet (Magirus).

10.-Consta presentada papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda de reclamación de cantidad entablada por GTI SOFTWARE Y NETWORKING S.A. frente a D. Federico , condeno al demandado a abonar a la empresa la suma de 11.760 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Federico , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión subsidiaria contenida en la demanda rectora de autos en la que se solicitaba las cantidades que en la misma constan por incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual; frente a la misma se interpone recurso de suplicación por la representación legal del demandado formulando cuatros motivos de recurso con destino a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS formula dos motivos de recurso.

En el primero denuncia la vulneración de los artículos 360 y siguientes de la LEC , 6_0092art>92 de la LRJS y 24 de la CE . Entiende en esencia que se ha producido una grave distorsión de los medios de prueba porque el denominado testigo de la parte actora D. Luis Carlos , ' no es un testigo de los hechos sino que realmente es el representante legal de la empresa' como así se declaró a presencia judicial indicando que además de ser el director de recursos humanos era apoderado de la empresa y era el que realmente tenía conocimiento de los hechos de forma directa y personal circunstancia que no reunía el letrado que compareció en representación de la empresa.

No prospera, pues el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se reserva para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, por lo que no solicitando el recurrente en el suplico del recurso la nulidad de la sentencia se debe rechazar este motivo, pero es que además tampoco podría prosperar aunque se hubiera formulado la referida petición, pues uno de los requisitos que se debe cumplimentar para que prospere la misma es que haber formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma y no consta ni se alega por el recurrente que se formulase la misma.

El segundo motivo con igual finalidad lo ampara en la vulneración del artículo 24 de la CE , al no haberse hecho constar, en la misma los datos esenciales que debe conocer el demandado para saber en que consistió la competencia desleal que se le atribuye; habiendo comunicado por primera vez en el acto de la vista los motivos por los cuales el trabajador había incurrido en infracción del pacto de no competencia post- contractual.

El motivo no puede acogerse, en primer lugar porque la cita genérica del artículo 24 de la CE no es suficiente a juicio de la Sala para apoyar el motivo, que debió citar la disposición normativa o de garantía de procedimiento que a juicio del recurrente se ha producido; en segundo lugar porque como bien alega la impugnante del recurso, existía un trámite previo que pudo accionar el recurrente en dos momentos procesales distintos ; el primero en el momento en que se le da traslado de la demanda juntamente con la resolución admitiendo a trámite la misma fijándose el señalamiento a los actos de conciliación y juicio y el segundo en el momento mismo del acto de la vista en el que pudo solicitar la aclaración de la demanda en aquellos extremos que considerase necesarios con suspensión del señalamiento y para el caso de no accederse por el órgano judicial efectuar protesta en forma , lo que no hizo y es en vía de recurso ante una sentencia qué no le es favorable cuando efectúa estas alegaciones en torno a la insuficiencia de hechos de la demanda.

TERCERO.- El siguiente motivo (tercero) se destina a solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia, en concreto el sexto, para el que pide sean suprimidas las dos últimas frases de su primer párrafo, proponiendo la redacción final del ordinal .

Del texto que propone se deduce que lo que se pretende suprimir es lo que sigue ' Entre los productos que dicha empresa gestionaba y del mismo modo el trabajador, se encontraba el producto denominado VMWARE, así como RED HUT, así como VEEAM. Para ello el trabajador recibió formación de los fabricantes y contaba con las certificaciones de acreditación de los fabricantes como técnico de tales productos, certificaciones precisas para poder realizar tal formación.

Los objetivos fijados por la empresa demandante al actor se reflejan para el año 2012 y 2013 en los documentos 3 y 4 de la empresa'. Cita la documental obrante a los folios 212 a 214, manifestando que los mismos fueron creados ' ad hoc'para el acto de juicio oral, alegando que el demandado nunca recibió esos documentos, sin que conste su recepción ni su firma; aduce asimismo que no constan datos que permita saber que los mismos eran conocidos por el demandado; aduce en fin el error en la valoración por la Magistrada de instancia de los referidos documentos.

El motivo no puede tener favorable acogida, pues no cabe la supresión de un determinado hecho probado o parte del mismo , en base a unos documentos de los que se dice que han sido erróneamente valorados, porque esta mera alegación de prueba erróneamente valorada es inhábil a efectos de revisión, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador de instancia, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al mismo, para la apreciación de los elementos de convicción, pudiendo formar ésta, teniendo en cuenta, incluso, la conducta de los propios litigantes.

CUARTO.-Los motivos cuarto y quinto se destinan a poner de relieve las infracciones jurídicas cometidas en la sentencia que se recurre.

El primero denuncia infracción del artículo 3 c) del ET en relación con los artículos 3__h6_1259art>1256 del Código Civil y 24 de la CE .

En esencia mantiene que cuando el demandado causa baja en la empresa, esta no le entrega un manual actualizado para conocer cuáles son las empresas de la competencia , así como que productos informáticos no puede comercializar o desarrollar a fin que no surjan los perniciosos efectos jurídicos de la cláusula de no competencia post-contractual y que el trabajador pueda tener conocimiento actualizado, del mismo modo que tuvo al inicio de la relación laboral cuando se le entregó el manual de bienvenida donde se indicaba quienes eran sus principales competidores; esto dice pone de relieve la mala fe de la mercantil en las relaciones contractuales.

El siguiente motivo (quinto) denuncia infracción de los artículos 1281 , 1283 y 1288 y concordantes del Código Civil , en relación con los artículos 3 c) del ET y 24 de la CE .

Expone en esencia que el trabajador cuando suscribe el contrato temporal por circunstancias de la producción, firmó una cláusula post contractual adicional aparte y separada que no firmó cuando se reconvierte el contrato en indefinido.

Ambos se resuelven conjuntamente dada su inter relación.

Del ya firme relato de hechos queda acreditado que el trabajador suscribió un primer contrato temporal con la empresa y anexos, en los que se hacía constar una cláusula de no concurrencia post contractual ( folio 142 de autos) ; que posteriormente el referido contrato se convirtió en indefinido y en el mismo se hizo constar que ' todas las cláusulas iniciales incluidas en el contrato inicial se mantendrán vigentes' ; este último contrato consta firmado por el trabajador ( folios 149 y 150) , lo que unido al hecho de que percibía mensualmente en nómina la cantidad de 450 euros por el concepto de ' no concurrencia' y que lo percibido por este concepto a lo largo de su relación laboral con la empresa ( aproximadamente 2 años ) y que alcanzó la suma de 11.760 euros, nos lleva a concluir que, aunque ciertamente pudieron adjuntarse como anexo al nuevo contrato a tiempo completo , las distintas cláusulas en su día firmadas en el contrato a tiempo parcial para mayor claridad, el recurrente era perfecto conocedor de la cláusula post contractual concurrente no pudiendo aducir desconocimiento de su existencia, como así ha entendido acertadamente la Juez de instancia.

En cuanto a la alegación que se efectúa en torno a que cuando cesó en la empresa no se le entregó un manual actualizado para conocer cuáles eran las empresas de la competencia, así como los productos que no podía comercializar, no puede acogerse, pues estaba obligado por la referida cláusula a no concurrir en las actividades a que refería el anexo al contrato al que se remitieron las partes de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia debidas en las relaciones laborales.

Los motivos y el recurso se desestiman confirmando la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Federico contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 4 DE MADRID de fecha 17 de abril de 2015 , en virtud de demanda formulada por GTI SOFTWARE Y NETWORKING SA contra el recurrente, en reclamación sobre CANTIDAD, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0591-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0591-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 14-4-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.