Sentencia SOCIAL Nº 214/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2970/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2970/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepcion Rosario Ureste Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 214/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Miguel Angel Luelmo Millan

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia

En Madrid, a 14 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal del INSS, contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, en recurso de suplicación n° 2539/2016 , interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de Granada , en autos n° 675/2015, seguidos a instancia de Dª. Noemi contra el INSS y la TGSS, sobre materias de seguridad social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepcion Rosario Ureste Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda condena a las entidades gestoras demandadas a que: 1°) Tengan en cuenta los años de Bonificación: 4 años y 42 días (1.502 días), adicionándolos a los efectivamente cotizados (6.535 días), teniéndolos en cuenta en el cálculo de la pensión de jubilación.- 2°) Se le conceda un porcentaje por años cotizados del 74% de la base reguladora.- 3°) Se le abone la pensión conforme a los extremos expuestos y con efectos retroactivos desde los tres meses anteriores a la solicitud de revisión que tuvo lugar el 25 de junio de 2015'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 'PRIMERO.- Que a la demandante Da. Noemi , nacida el NUM000 /1940, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM002 , le fue reconocida por el INSS una pensión de jubilación con efectos económicos de 02.03.05 de 438,71 euros mediante.- Resolución del INSS de fecha 10.05.2005 (folios 17 vuelto y 18 y ss. de las actuaciones).- SEGUNDO.- La demandante ha cotizado en España un total de 6.583 días, en periodos que van desde 4/81 hasta el 3/04, un total de 18 años, en Alemania 5.880 días desde 01/01/63 hasta 31/12/79.- TERCERO.- Con fecha 25.06.2015 presentó la parte actora un escrito de Reclamación Previa en el que solicitabasele tuvieran en cuenta en el cálculo de su pensión de jubilación los años de Bonificación: 4 años y 42 días (1.502 días) adicionándolos a los años efectivamente cotizados (6.535 días), siendo desestimada dicha reclamación por resolución del INSS de fecha 25.06.2015 (folio 25 vuelto y 26 de autos), presentando la actora su demanda con fecha 21 de julio de 2015.- CUARTO.- De Computarse los 4 años y 42 días de bonificación (1.502 días) el porcentaje aplicable sería el 74% (folio 63).-Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS y TGSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución'.

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del INSS y TGSS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2017 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 27 de junio de 2016 , en Autos núm. 675/2015, seguidos a instancia de D. Noemi , en reclamación sobre prestaciones de jubilación de trabajadora migrante, contra los mencionados recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, por la representación legal del INSS, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de marzo de 2009 (R. 4389/2005 ). La denuncia normativa alcanza a la DT2ª 3 de la Orden de 18 de enero de 1967, en relación con los artículos 3 , 45 y 46 del Reglamento CEE 1408/1971 y artículo 15 punto 1, letra c) del Reglamento 584/72 del Consejo , de 21 de marzo.

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y acordar dar traslado al Ministerio Fiscal y a las partes ante la posible falta de competencia funcional. Evacuado dicho trámite, impugnado el recurso, e instruida e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2019, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS impugna el reconocimiento del derecho de la actora a que su pensión de jubilación sea incrementada con los años de bonificación previstos en la Orden de 18 de enero de 1967 (1502 días), con el correlativo aumento en el porcentaje de su pensión, subrayando la Entidad Gestora que, en el periodo anterior al 1 de enero de 1967, aquélla trabajó y cotizó en Alemania, y después de dicha fecha en España.

Invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de marzo de 2009 (R. 4389/2005 ). Y la denuncia normativa que efectúa alcanza a la DT2ª 3 de la Orden de 18 de enero de 1967, en relación con los artículos 3 , 45 y 46 del Reglamento CEE 1408/1971 y artículo 15 punto 1, letra c) del Reglamento 584/72 del Consejo , de 21 de marzo.

2. Los datos fácticos a destacar son los que siguen: 1) A la actora le fue reconocida por el INSS una pensión de jubilación con efectos económicos de 02.03.05 de 438,71 euros mediante (Resolución de fecha 10.05.2005). 2) La demandante ha cotizado en España un total de 6.583 días, en periodos que van desde 4/81 hasta el 3/04, y en Alemania 5.880 días desde 01/01/63 hasta 31/12/79. 3) De Computarse los 4 años y 42 días de bonificación (1.502 días) el porcentaje ascendería al 74%.

3. Dado el pertinente traslado al Ministerio Fiscal y a las partes ante la posible falta de competencia funcional, aquél informa que la diferencia por la aplicación del porcentaje solicitado en cómputo anual es de 815,22 euros, cantidad notoriamente inferior a la exigida para el acceso al recurso de suplicación, y sin que tampoco concurra el requisito de afectación general. Las alegaciones presentadas por la actora inciden en la misma línea, postulando la declaración de nulidad de lo actuado desde la sentencia de instancia.

En sentido contrario se manifestaba el INSS, sosteniendo que procedía la interposición del recurso de suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.b) LRJS , por concurrir una afectación general notoria, o al menos, tratarse de una cuestión que posee un contenido de generalidad no puesto en duda: aplicación de un criterio de la Entidad Gestora para determinar el porcentaje de la jubilación de los trabajadores emigrantes que han prestado servicios en países de la Unión Europea con anterioridad al 1 de enero de 1967.

SEGUNDO.-1. De conformidad con lo prevenido en los arts. 9.6 , 238.3 º y 240.2 de la LOPJ , debemos entrar a resolver si esta Sala tiene competencia funcional para conocer del recurso, consecuencia de ser o no recurrible en suplicación la dictada en la instancia. Y ello porque, como reiterada y constantemente se viene señalando, dicha materia afecta al orden público procesal y por tanto debe llevarse a cabo su control sin quedar vinculado por la solución que se haya dado en los anteriores trámites, tal y como recuerdan las SSTS 507/2018, Pleno, de 11 de mayo ; 572/2018, de 29 de mayo ; y 771/2018, de 17 de julio , recogidas a su vez en STS 48/2019, de 23 de enero .

Este examen competencial es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción.

En la primera de las sentencias citadas, hemos fundamentado lo que sigue: 'La cuestión de acceso a la suplicación por razón de la cuantía o de la materia, puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación (entre otras muchas, SSTS de 19-01-2007, rcud. 4439/05 -; 06-03-2007, rcud. 1395/05 -; y 30-01-2007, rcud. 4980/05 -). Como queda expuesto, ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, el de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia del propio Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras', SSTS de 19-07-94 -rcud 2508/93 -; 27-06-00 -rcud 798/99 -; 26-10- 04 -rcud 2513/03 -)...'

Sobre la existencia de afectación general, prevista en el art. 191.3 de la LRJS , se ha dicho por esta Sala que 'al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014 ). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general ' [ STS 16 y 30 de enero de 2018 [ rcud 1552/2017 y 1492/2016 , respectivamente] Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que:' la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial' ( STS 771/2018, de 17 de julio , que cita la reseñada STS 48/2019 ).

Cabe recordar igualmente la puntualización acerca de que la afectación general no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate', de forma que 'no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016 ).

Por otra parte, en lo relativo al concepto de notoriedad que sustenta la modalidad de afectación general que nos ocupa, es criterio reiterado de la Sala que 'La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la 'notoriedad absoluta y general' de que habla el art. 281.4 LEC . Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal' ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010 ; 7 octubre 2011, rec. 3338/2009 ; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015 ; 24 octubre 2017, rec. 734/2016 , relacionadas en la STS de 15 de enero de 2019, rcud 3279/2016 ).

2. El análisis en el presente supuesto de la concurrencia de aquella competencia funcional ha de efectuarse partiendo de las premisas doctrinales trascritas.

Recordemos la pretensión deducida por la actora: que se tenga en cuenta en el cálculo de la pensión de jubilación reconocida por el INSS -en resolución de 10 de mayo de 2005, sin aplicación de la prorrata temporis (a diferencia de lo analizado en la resolución referencial)- los años de bonificación por razón de edad de conformidad con lo dispuesto en la DT 2ª de la OM de 18 de enero de 1967, años en este caso de prestación de servicios en Alemania y que de computarse provocarían el incremento en el porcentaje aplicable a la pensión hasta alcanzar el 74%.

La demanda no versaba sobre problema atinente al cómputo en orden a calcular la prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social española, sino sobre el referido aumento del porcentaje de la pensión reconocida por el INSS derivado del cómputo de los días de bonificación por edad, correspondientes como decíamos a un tiempo de actividad de la actora en Alemania, y no en España. Dicho reconocimiento se efectuó por la Entidad Gestora con arreglo al régimen jurídico de prestación nacional, manifestando que la cobertura de la normativa internacional solicitada por la actora hubiera dado lugar a otro tipo de pensión que conllevaría la aplicación del principio prorrata temporis.

La cuestión se circunscribe de esta forma, a una reclamación cuantitativa, por incidencia en la pensión nacional autónoma reconocida de la escala de bonificación por edad, en función de las vicisitudes concurrentes de realización de actividades en otro país, reclamación que, en referencia anual, tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no alcanza el umbral fijado por el legislador para acceder al recurso de suplicación ( artículo 191.2 g ) y 192.3 LRJS ).

Tampoco está dotada del contenido de generalidad peticionado por la parte recurrente, no apreciándose como notoria una proyección del debate deducido en este litigio respecto de un gran número de beneficiarios de la pensión demandada; recordemos que esa apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de la norma exista un interés general por estar interesados un gran número de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial, lo cual no concurre respecto del fondo aquí planteado.

3.Las precedentes consideraciones nos llevan a declarar -como entiende el Ministerio Fiscal- la nulidad de las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, cuyo fallo ha de quedar firme. Sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Declaramos la nulidad de la sentencia que en fecha 23 de marzo de 2017 ha sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada [rec. 2539/16 ] y la de las actuaciones posteriores a la notificación de la sentencia que en fecha 27 de junio de 2016 fue pronunciada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada [autos 675/15] a instancia de Dª. Noemi frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaramos de oficio la falta de competencia funcional de aquella Sala para conocer del recurso de Suplicación interpuesto, declarando la firmeza de la sentencia de instancia. Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.