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Última revisión
07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 214/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2783/2021 de 08 de Febrero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 08 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 214/2022
Núm. Cendoj: 33044340012022100217
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:313
Núm. Roj: STSJ AS 313:2022
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 450/2021
Sentencia núm. 214/2022
En OVIEDO, a ocho de febrero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2783/2021, formalizado por el Letrado D. Manuel Gómez Mendoza, en nombre y representación de D. Raimundo, contra la sentencia número 293/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 450/2021, seguido a instancia del citado recurrente frente a la empresa SALIZHERO, S.L., representada por el Letrado D. Ignacio Antuña Maese, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrada-Ponente a la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Artículo 12.- Ceses.
El empresario está obligado a preavisar con 15 días de antelación al trabajador cuando su contrato quede rescindido, siempre y cuando la duración del mismo haya sido igual o superior a seis meses; en duración inferior deberá preavisar con tres días de antelación.
[...]
En el supuesto que no se cumplan estos preavisos, tanto por parte empresarial como del trabajador, el primero deberá abonar al segundo un día de salario por cada día de demora, con el tope máximo de 15 días y a la inversa podrá serle descontado en la proporción correspondiente al trabajador.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia desestima la acción por despido declarando la procedencia del cese habido, y estimando en parte la reclamación de cantidad, condena a la empresa demandada al abono de la cantidad de 114,89 euros.
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador demandante. Por su representación letrada en el recurso interpuesto, el cual ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada y por el Ministerio Fiscal, se articulan tres motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS.
Sostiene que se solicitó la prueba de interrogatorio del legal representante de la empresa, y la prueba de careo manifestando en la solicitud que dada la actuación de la empresa, la vulneración del honor y de la dignidad profesional como cocinero del actor, se creía interesante y necesario para aclarar la verdad de los hechos que, al término del interrogatorio, se practicara un careo entre el actor y el legal representante de la empresa demandada. Que dichas pruebas se inadmitieron por el juez de instancia en la providencia de 18 de agosto de 2021 por no estar justificada la necesidad ni la utilidad del interrogatorio, y por no estar previsto el careo solicitado en la LRJS. Que fue presentado recurso de reposición contra dicha providencia, y en la vista oral del 23 de agosto de 2021 se acordó por el juez la suspensión de la vista, y admitir el interrogatorio del legal representante de la empresa demandada, denegando el careo solicitado manifestando que su juzgado no permitía que se convirtiera en un circo, elevando la parte actora oportuna protesta. Considera la parte recurrente que hay indefensión por cuanto la sentencia recurrida valora con absoluta certeza las manifestaciones del legal representante de la empresa en la vista oral, cuando sus declaraciones gozan de parcialidad, y por ello dice que queda acreditada la importancia del careo entre el actor y el legal representante de la demandada para, por lo menos, intentar llegar a la verdad, y no dando por ciertas como ha hecho el juzgador todas las manifestaciones del legal representante, pudiendo dicha prueba haber aclarado o arrojado luz, y quizás acreditado que no eran verdad las manifestaciones del legal representante de la empresa.
Respecto a este motivo de nulidad planteado decir que tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta o infracción, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada reiteradamente y seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
En el presente supuesto frente a las alegaciones que son realizadas por la parte recurrente en el motivo para defender la declaración de nulidad de actuaciones, cabe señalar lo siguiente: a) que la prueba de careo fue denegada en la providencia de 18 de agosto de 2021, y recurrida la misma en reposición por el actor, en la sesión del juicio oral señalado para el día 23 de agosto de 2021, por el juzgador de instancia se acordó su suspensión, y se resolvió sobre el recurso de reposición interpuesto por el actor, acordando admitir la prueba de interrogatorio del legal representante de la empresa demanda Sr. Pedro Jesús, y manteniendo la inadmisión de la prueba de careo por considerar el juzgador que no conducía a nada práctico dicha prueba. Afirma la parte actora que formuló contra tal denegación la correspondiente protesta, pero lo cierto es que en la grabación correspondiente a esa vista no consta recogida protesta alguna; b) que señalado nuevamente juicio para el día 29 de septiembre de 2020, en el mismo, por la parte actora, en la fase de proposición de prueba, solo se propuso la prueba de interrogatorio de parte del legal representante de la demandada, y prueba documental, como así lo pone de manifiesto la grabación del juicio, luego no puede la parte invocar una indefensión causada por la no admisión de una prueba, previamente denegada, y cuya admisión y práctica ni siquiera se reiteró en el acto del juicio; c) que en todo caso la parte recurrente considera que procedía la admisión y práctica de dicha prueba en cumplimiento de lo previsto en el artículo 373 de la LEC, que por virtud de lo dispuesto en la Disposición Final cuarta de la LRJS considera de aplicación supletoria, olvidando que tal precepto legal lo que regula y admite es el careo entre testigos, y el careo entre las partes y alguno o algunos de los testigos, pero sin comprender en el mismo el careo entre las partes, que es el interesado por el demandante.
Todo ello determina la imposibilidad de acceder a la petición de nulidad de actuaciones efectuada en el motivo.
a- La revisión del hecho probado primero, de tal modo que sea sustituido por el siguiente contenido que propone (quedando marcado en negrita la variación respecto del texto original):
'El demandante, D. Raimundo, mayor de edad, con DNI nº NUM000 fue dado de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social por SALIZHERO, S. L. el día 21 de mayo de 2021, con la clave 502 (eventual por circunstancias de la producción). La asesoría de la empresa,
Manifiesta la parte recurrente que de la prueba documental sólo consta el contrato sin firmar del actor, y no consta comunicación fehaciente de la empleadora, ni de su asesoría sobre la puesta a disposición del contrato, y que intuye que el juzgador extrajo tal afirmación de la manifestación del representante de la empresa, que es parte interesada y cuyo testimonio, sin prueba adicional no tiene valor alguno y perjudica gravemente al actor, creándole indefensión. Que en todo caso el juzgador pudo decir en el hecho probado que la asesoría de la empresa puso a disposición del actor el contrato de trabajo, según testimonio del representante legal de la empresa, sin que conste notificación o comunicación fehaciente de tal hecho.
b- La modificación del hecho probado segundo para que sea sustituido el mismo por el siguiente texto (quedando marcado en negrita la variación respecto del original):
'La empresa contrató con carácter eventual a un cocinero y dos ayudantes de cocina entre el 21 y el 23 de mayo de 2021, además del actor, dada la necesidad de personal por tener el domingo dos eventos,
Sostiene que la prueba documental aportada por la empresa, tres contratos no firmados por los interesados, no acredita ni la realidad de los contratos, ni la contratación ni el supuesto evento a celebrar el domingo, y que todo se basa en las declaraciones del interrogatorio de parte, cuya credibilidad dice que es inútil. En todo caso, es aplicable a esta modificación de la prueba los documentos 1, 3, 4 y 5 aportados por la demandada, contratos sin firma o visado alguno de servicio público de empleo, con lo que se acredita la falta de probatura de estos, y base para fundamentar la modificación de este hecho probado.
c- La supresión del hecho probado sexto por falta evidente de prueba, error manifiesto en la valoración de la prueba, y porque perjudica al demandante. Con carácter subsidiario pide la sustitución de tal hecho por el siguiente texto alternativo (quedando marcado en negrita las variaciones respecto del original):
'El horario de apertura del Restaurante, desde abril de 2021 fue de viernes a domingo, de 12 horas a cierre. A partir del lunes 7 de junio se recuperó la apertura todos los días,
Alega que se aporta como prueba de tal extremo la prueba aportada por la demandada, en la vista oral, como documento 7, y anexo a este escrito documento 8 y 9.
d- La adición de un nuevo hecho probado, como ordinal primero bis, y con el siguiente contenido:
'Según los WhatsApp intercambiados entre el actor y d. Pedro Jesús, responsable del Restaurante Las Delicias consta que entre los mismos mantuvieron varias conversaciones sobre la gestión de la cocina y los menús del restaurante. Como ejemplo se citan las siguientes:
El 19 de mayo de 2021, le hace un pedido de alimentos para el restaurante consistente '
El día 25 de mayo de 2021, le pasa al Sr. Pedro Jesús la oferta de jamón deshuesado de la distribuidora asturiana de alimentación VIMEN al precio de 11,50 el kilo, y si lo queremos deshuesado a 11,90 euros más IVA. Le informa de que ya tiene hecho el inventario de las cámaras, le informa, asimismo, que tiene confeccionado el recetario solicitado por el Sr. Pedro Jesús, que lo pasa a limpio y antes del fin de semana lo tiene listo. También le dice que le falta por cuadrar los platos de los menús, que a la semana próxima los tendrá confeccionados (hoja nº 4, whas numerado 16). Asimismo, en otro whas le dice que hay que organizar mejor la cocina para dar eventos de 100 personas (hoja 5, whas numerado 15).
En los demás que no consta la fecha, pero si el membrete de destinatario Pedro Jesús y el Restaurante las Delicias, donde le pasa a Candida, la encargada, menús de postres (hoja 5, whas 10). En el whas nº 9, folio 7, le pasa a Candida, una carta de varios platos por entrada, confirmatorio de que es el responsable de confección de los menús.
Manifiesta la parte recurrente que con tal adición se pretende, rebatir lo manifestado en el fundamento de derecho segundo, tercer párrafo, de la sentencia, en el que el juzgador, a pesar de haber admitido como prueba en la vista oral los whatsapps, dice que no los considera por estar desordenados, se mezclan unos con otros y no se ha podido relacionar su contenido con las fechas en las que se emitieron o recibieron. Sostiene que lo pretendido se acredita con la prueba de los whatsapps, especialmente, los documentos que se aportan anexos a esta demanda (en realidad se refiere al escrito de formalización del recurso), para mayor comodidad de la Sala, numerados del folio 1 al folio 7, sin despreciar todas las conversaciones acaecidas entre el actor y el Sr. Pedro Jesús, responsable del Restaurante y su encargada Candida, que acreditan de forma sencilla la categoría profesional del actor, jefe de cocina, sus funciones, compra de alimentos, confección de menús, su realización, y organización del personal de cocina a su cargo.
En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
De este artículo así como del artículo 196.3LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:
1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.
2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).
3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).
4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.
5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).
6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.
7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.
Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.
En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.
Partiendo de tales consideraciones expuestas las modificaciones postuladas no pueden tener favorable acogida por las siguientes razones:
a) Para las revisiones de los hechos probados primero y segundo, no señala la parte recurrente prueba documental específica alguna para el primero de ellos, y la invoca de forma totalmente genérica para el segundo, y lo que en realidad se pretende por ella es que por la Sala se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, para traer al proceso su propia versión de los datos fácticos, sustituyendo de esta forma la facultad que en exclusiva corresponde al juzgador de instancia, a lo que cabe añadir que la parte recurrente pretende introducir en el relato de ambos ordinales hechos negativos que no tienen cabida en un relato fáctico, e incluso valoraciones sobre la prueba practicada de interrogatorio de parte practicada en la instancia, que no corresponde hacerlas a la parte recurrente, sino en exclusiva al juzgador de instancia;
b) No cabe la supresión pedida del hecho probado tercero basada en la inexistencia de prueba, ya que no sirve la misma a efectos revisores, pues no es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y la totalidad de las pruebas practicadas. Tampoco cabe la modificación pedida con carácter subsidiario para dicho ordinal, ya que ni se señala y concreta para ello prueba específica (solo alude al documento 7 aportado por la demandada, y anexo al escrito de formalización documento 8 y 9), y con ello de nuevo incurre la parte recurrente en la misma pretensión de que por la Sala se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada, y que la convicción fáctica alcanzada por el juzgador conforme a la facultad de valoración de la prueba practicada que solo a él incumbe, se sustituya por la propia y personal de la parte litigante, prevaleciendo su versión de los hechos;
c) Para la incorporación de un nuevo hecho probado, se basa la parte recurrente en la misma prueba documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia para formar la convicción que expresa en el relato factico, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, entre la que se incluye el interrogatorio del legal representante de la empresa demandada, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce el artículo 97 de la LRJS, sin que haya razón alguna para que su criterio sea sustituido por el de la parte recurrente. Las capturas de pantalla de conversaciones por whatsapp (que habían sido aportadas por el actor como prueba documental) fueron valoradas por el juez que no las tuvo en cuenta al no haber sido adveradas las mismas de ningún modo, encontrarse desordenados mezclándose unos con otros, no pudiendo relacionarse su contenido con las fechas en que se emitieron o recibieron. La parte con el escrito de formalización (aporta dice documentos probatorios que constan en los autos para mayor facilidad de la Sala), pero con ello lo que en realidad está llevando a cabo, es una distinta presentación de la prueba de los whatsapps, que no coincide ni en folios ni en la numeración, con la que acompañó a la demanda, y que fue la que propuso como prueba en el acto del juicio, y la que fue valorada por el juzgador de instancia. En todo caso de las diversas comunicaciones por whatsapp que quedaron aportadas como prueba en el acto del juicio no se puede deducir nada que resulte ser claro, determinante y concluyente, no solo en cuanto a su autoría y fecha, sino también en cuanto a la acreditación de los datos pretendidos por el recurrente sobre el carácter indefinido de la relación laboral, su categoría de jefe de cocina, sus funciones o el tener la organización del personal de cocina a su cargo.
En el motivo se realizan las siguientes alegaciones: que el trabajador comenzó a prestar sus servicios el 19 de mayo de 2021 y finalizó el 25 de mayo, como queda demostrado, dice, 'en la prueba nº primero bis y en los wasaps entre el empresario y el actor', y que el artículo denunciado establece que adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que fuera la modalidad contractual, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social; que la empresa le da de alta el 21 de mayo y de baja el 23 de mayo, pero que tales periodos fueron rebasados en la prestación laboral; que no se han de tener por probados los contratos ni del actor ni de los otros supuestos trabajadores; que también alega la infracción del artículo 17 del ET sobre discriminación del actor al prometerle verbalmente la contratación como cocinero, realizar funciones de cocinero, y se le da de alta como ayudante de cocina con la consiguiente discriminación a sus derechos, categoría profesional, dignidad profesional y salarios; que le corresponde percibir como cocinero el salario de 50,79 euros; que el empresario ha emitido comentarios injuriosos sobre la valía profesional del actor como queda acreditado en el hecho probado primero bis, por lo que solicita una indemnización de 6.000 euros; que la empresa ha incumplido el artículo 9 párrafo primero del convenio de hostelería en lo relativo a darle de alta desde el primer día de la prestación laboral, como acreditan los whatsapp que demuestran que comenzó a trabajar antes del 21 de mayo y finalizó después del 23 de mayo; que no le corresponde una indemnización de 114,89 euros sino una de 8.485,39 conforme al desglose que realiza.
Pero estas alegaciones realizadas por el recurrente a favor de que se revoque la sentencia de instancia que declaró la procedencia del cese del actor producido por finalización del contrato temporal, y en su lugar se declare la existencia de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones, y el abono de la cantidad por todos los conceptos reclamados en la demanda y en cuantía de 8.485,39 euros, no resultan atendibles por las siguientes consideraciones:
- Olvida la parte recurrente que el recurso de suplicación no es una apelación, sino un recurso extraordinario en el que por la Sala no cabe llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ni puede tener en cuenta más datos fácticos que los que aparecen recogidos en el relato de la sentencia impugnada.
- Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes - por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo el recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina- no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada.
- En el presente caso por el juzgador de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada conforme a las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS, se considera probado lo siguiente: que el actor fue contratado temporalmente en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, en el que se especificó que la jornada sería de 7 horas al día y su duración del 21 de mayo al 23 de mayo de 2021, con la categoría profesional de ayudante de cocina, y para prestar servicios en el Restaurante Las Delicias; que la asesoría de la empresa puso a disposición del actor el primer día el contrato de trabajo y que si no fue firmado fue por causa imputable al trabajador; que el actor fue dado de alta en la TGSS por la empresa el día 21 de mayo de 2021 lo que fue comunicado al servicio de empleo; que entre el 21 de mayo y 23 de mayo, la empresa, además del actor, contrató con carácter eventual a un cocinero y dos ayudantes de cocina por la necesidad de personal al tener dos eventos el domingo; que desde el mes de abril de 2021 el horario de apertura del restaurante fue solamente de viernes a domingo, de 12 horas a cierre, siendo a partir del 7 de junio de 2021 cuando se recuperó la apertura todos los días. Tales presupuestos fácticos impiden que las alegaciones realizadas en el motivo puedan ser tenidas en consideración, ya que las mismas se apoyan en datos que no tienen su acomodo en el relato de la sentencia de instancia, en el que no consta una prestación de servicios anterior al 21 de mayo de 2021, como tampoco posterior al 23 de mayo, que fue el periodo de tiempo convenido en el contrato y durante el cual el actor estuvo de alta en la Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada, ni que el actor fuera contratado como cocinero ni que se le hubiera hecho promesa alguna de ser contratado como tal, como tampoco la existencia de comentario injurioso alguno por parte de la empresa sobre la valía profesional del actor.
- En todo caso la parte recurrente no realiza denuncia de infracción alguna respecto de los preceptos legales de aplicación para las calificaciones del despido por ella solicitadas con carácter principal y subsidiaria, ni respecto de los preceptos que establecen las consecuencias para tales declaraciones de nulidad o improcedencia, ni en su caso para el reconocimiento de una indemnización de daños morales por vulneración de derechos fundamentales.
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia impugnada,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Raimundo contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos nº 450/21 seguidos en el mismo a instancias de dicho recurrente frente a la empresa SALIZHERO S.L, y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL sobre despido y reclamación de cantidad, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.