Sentencia Social Nº 2140/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2960/2007 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 2960/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2960/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veinticinco de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2140/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2960/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 7-05-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 199/07, seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Jose Francisco , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandada INSS, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7-05-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda formulada por D. Jose Francisco en materia de JUBILACIÓN frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a la pensión de Jubilación ya reconocida, que debe calcularse sobre la base reguladora de 2.257,61 euros mensuales y efectos de 1 de abril de 2004 y con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social, estar y pasar por esta resolución, pues dicha Entidad Gestora es la responsable del pago de la pensión que resulte y sin establecer pronunciamiento alguno sobre la TGSS".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, Jose Francisco , con D.N.I. nº NUM000, solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por el INSS con efectos económicos de 1-4-2004 en los siguientes términos: Base reguladora, 1.512,18 euros; Porcentaje de pensión, 100 ,00 %, pensión inicial, 1.512,18 euros y periodo computado para el cálculo de la base: del 1-4-1989 a 31-3-2004. El actor era vendedor de la ONC.E. desde el 10-3-1969 a 31-3-2004. 2º.- Que las bases de cotización tenidas en cuenta para determinar la base reguladora, se ha obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral sostenida como agente vendedor con la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE). 3º.- Que en las cotizaciones señaladas se han aplicado normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles como si la relación laboral fuera de naturaleza especial de las reguladas en el art. 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores y RD 1438/1985 de 1 de agosto, como personas que intervienen en operaciones mercantiles sin asumir riesgo o ventura. Y como consecuencia de ello se incluyó a la parte demandante en el grupo 5 de cotización con aplicación de los topes máximos establecidos en cada ejercicio anual para los representantes de comercio en las normas de cotización y ello ha llevado a establecer importante diferencia entre las bases de cotización así determinadas y las que deberían haberse aplicado teniendo en cuenta las retribuciones como trabajador sujeto a relación laboral común. 4º.- Mediante la Orden de 25-3-1991 se dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991 por la que se procedía a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que viniera percibiendo la acción protectora a través de la Caja de Previsión Social de la ONCE, esto es , a los ingresados en la empresa con anterioridad al 9 de junio de 1984, ya que los ingresados con posterioridad quedan integrados en el Régimen General. Por su parte, los representantes de comercio incluidos en su régimen especial mediante el RD 2621/86 de 24 de diciembre se les íntegra en el régimen general, con particularidades y por otro lado la disposición adicional primera de la O. De 20 de julio de 1987 que desarrolla el R.D. antes aludido, establece que las disposiciones de la misma no serán de aplicación a los vendedores de la ONCE, que se regirán por las normas comunes de dicho régimen general. La citada disposición adicional 1ª de la O. De 20-7-1981, fue recurrida por la ONCE y mediante STS-III -Contencioso-Administrativo- de 14-4-1999 se declara que la misma ajustada a Derecho dado que la relación laboral de los vendedores del cupón de la ONCE es de naturaleza ordinaria o común y que entra de lleno en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. 5º.- La disposición adicional segunda del Reglamento de Cotización -RD 2064/95 de 22 de diciembre - dispone reglas de cotización en el supuesto de la ONCE , que indica que el art. 31 del reglamento no será de aplicación a los agentes vendedores del cupón de la ONCE, sin perjuicio de que para los mismos se establezca un sistema de cotización o recaudación conforme a lo dispuesto en el art. 11 Ley General de la Seguridad Social . El art. 31 del Reglamento regula normas especiales de cotización de los representantes de comercio que están integrados en el grupo 5 de cotización igual que los agentes vendedores y con unos topes máximos de cotización sensiblemente inferiores al de los trabajadores con relación laboral común, con lo cual el colectivo de trabajadores al que pertenece la actora se vio afectada en el sentido de tope máximo de cotización y ello pese al XI Convenio Colectivo de la ONCE (BOE de 1-8-2001) que reconocía en su art. 44 de la naturaleza común de la relación de los agentes vendedores. 6º.- Finalmente la Tesorería General de la Seguridad Social adoptó el criterio en relación con los agentes vendedores, que a partir de 1-10-2001 las cotizaciones debían hacerse conforme a las reglas generales sin especialidad alguna. 7º.- Las S.S.T.S. de 26-9-2000 y 7-10-2004 confirman la naturaleza laboral común de las relación de los agentes vendedores de la ONCE , que se daba incluso a los momentos conocidos por esas resoluciones, que lo único que constatan es la existencia de la naturaleza de dicha relación. 8º.- La parte demandante lo que interesa en virtud de esos antecedentes es que se le reconozca la base reguladora mensual en función de bases de cotización de abril de 1989 a marzo 2004 sin esos topes máximos de 2.257,61 euros y efectos de 1-4-2004 y mejoras y revalorizaciones correspondientes, mientras la Entidad Gestora reconoce base reguladora de 1.656,66 euros y porcentaje del 102 % y efectos de 19 de marzo de 2006 y alternativamente propone la de 1.791,92 euros, no obstante mantiene que los efectos de la revisión que deben de ser desde el 19-3-2006. La solicitud de la revisión de bases se produjo el 19-6-2006. 9º.- En el expediente Administrativo obra informe de cotización que arroja una base reguladora mensual de 1.791,92 euros y mientras la parte actora aporta cálculo que da la base reguladora mensual que postula y ambos se dan por reproducidos a los efectos de integrar este hecho probado. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el INSS. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso que se examina se formalizan tres motivos: los dos primeros plantean la revisión de los hechos declarados probados; el tercero se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia. En virtud de lo previsto en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral se interesa por la representación letrada del INSS la modificación del hecho probado primero de la Sentencia con la finalidad de que se rectifique el importe de la base reguladora que allí figura, así como el porcentaje de pensión, postulando se determine en la suma de 1405,67 ?, y 102 %, respectivamente. Desprendiéndose sin género de duda del documento obrante al folio 79 del expediente administrativo ambos datos y el error atribuido al Juzgador de instancia sobre tales elementos, procederemos a la rectificación en los extremos postulados, manteniéndose en su integridad el contenido restante del hecho impugnado.

Un segundo punto de revisión se localiza en el ordinal noveno de los hechos declarados probados a fin de que se adicione al mismo que la base reguladora mensual aludida en el expediente Administrativo en cuantía de 1791 ,92 ? fue calculada de acuerdo con las bases máximas del grupo 5º del Régimen General. Remite para ello a los folios 53 a 56 consistentes en el informe de cotización. Sin embargo el dato que se pretende introducir no constituye una circunstancia fáctica sino que es propiamente un elemento jurídico pues viene determinado por los importes que legalmente se fijan para cada grupo de cotización, de ahí que sin perjuicio de su valoración , no procederá la rectificación pretendida, significándose que en cualquier caso , la propia sentencia da por reproducido el indicado informe lo que autorizaría a la Sala a su completo estudio.

SEGUNDO.- En el apartado dedicado a la crítica jurídica vertida contra la Sentencia, con adecuado acomodo procesal, se denuncia la infracción de aquella a lo dispuesto en el art.217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 26/9/2000 y 7/10/2004 . Se argumenta en el motivo que la revisión de la base reguladora practicada por el INSS en aplicación de las Sentencias indicadas que determinan como aplicables las bases de cotización máximas del grupo 5 del Régimen General motivaron el cálculo de la base reguladora de la prestación reconocida al actor, quedando la misma fijada en la suma de 1656,66 ? (H.P. 8º), y la discusión sobre la reclamada deriva del período abril/89 a noviembre/94 que ha sido calculada con los datos de que se disponía, mientras que el demandante no probó mediante certificaciones de salarios que debían aplicarse unas bases Superiores. De forma subsidiaria, se solicita que se reconozca una base reguladora de 1791,92 ?, y no la reconocida en Sentencia, ya que aquella ha tomado en cuenta las bases máximas del grupo 5º , y no las del grupo 1º, propuesta por la parte actora, y aceptada en la resolución combatida, efectuándose en el escrito de recurso un cálculo comparado entre ambos grupos de cotización.

Es cierto que la base de cotización viene constituida por la remuneración total que con carácter mensual tenga derecho a cobrar el trabajador y que en el concreto caso examinado en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en las aludidas Sentencias se ha determinado que en relación a los trabajadores vendedores del cupón en la empresa ONC.E. debían computarse no las bases de cotización de los representantes de comercio sino las propias de trabajadores por cuenta ajena, y dentro de éstas, las bases aplicables debían ser las máximas del grupo 5 del correspondiente al Régimen General de la Seguridad Social. Pues bien, dentro del cálculo realizado por la entidad gestora para la revisión de la base reguladora ya se han tomado en cuenta las concretas bases pertenecientes a dicho grupo , tal y como figura expresamente en los documentos 53 a 56 de los autos, a los que remite el hecho probado noveno de la Sentencia, que como es de ver en su total contenido aparece un ascenso en la cuantía anual correspondiente en los términos legales que quedan fijados para cada año. Por el contrario, la tomada en consideración por la parte actora y aceptada en la Sentencia que se recurre toma en consideración unas bases de cotización Superiores y que parecen extraídas de las pertenecientes al grupo 1º y no al 5º de los existentes sobre cotización al sistema, sin constar que las sumas que la parte actora fija en su cálculo aparezcan corroboradas por prueba fehaciente que hubiera puesto de manifiesto que tal cuantía se correspondían con las percepciones cobradas por el trabajador accionante, de ahí que ante la falta de constatación fáctica sobre tales remuneraciones, debamos estimar acertado el nuevo cálculo de la base reguladora practicado por el INSS que tuvo ya en consideración todas las bases de cotización del grupo 5 dentro del período de referencia tomado para la posterior extracción de la cuantía de la base reguladora. Lo expuesto comporta que debamos acoger el recurso en su petición subsidiaria, y con revocación parcial de la Sentencia fijar la cuantía de la base reguladora en la suma de 1791,92 ? , en lugar de la reconocida de 2.257,61 ?, manteniéndose el contenido restante del fallo recurrido.

TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencia de la que es expresión la ST.S. de 27/9/2000 (recurso 4589/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente , toda vez que el art.19.3 de la LGSS dispone que dichas entidades gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales, y la Ley 1/1996 , de 10 de enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita establece con respecto al ámbito personal de su aplicación , dentro del art. 2 que tendrá Derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2.007 dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Alicante en autos seguidos a instancia de D. Jose Francisco contra la entidad recurrente; revocamos en parte la Sentencia recurrida fijando la base reguladora de la prestación controvertida en cuantía de 1.791,92 euros , manteniéndose el contenido restante de la indicada resolución.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.