Sentencia Social Nº 2140/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1705/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101845

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001705 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000744/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s: Casimiro

Abogado/a:CRISTINA DIAZ CARRERA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:BODEGAS DE VILLAVICIOSA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:CARLOS GARCIA BARCALA, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 2140/2013

En OVIEDO, a quince de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001705/2013, formalizado por la LETRADA CRISTINA DIAZ CARRERA, en nombre y representación de Casimiro , contra la sentencia número 95/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000744/2012, seguidos a instancia de Casimiro frente a BODEGAS DE VILLAVICIOSA. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Casimiro presentó demanda contra BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 95/2013, de fecha veinte de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- El demandante, D. Casimiro con DNI nº NUM000 , mayor de edad, prestó servicios para BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A. en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde el 21 de abril de 1983, con la categoría profesional de jefe superior.

2.- Disciplinaba la relación el Convenio Colectivo de Fabricantes de Sidra del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del PRINCIPADO_DE_ASTURIAS de 8 de junio de 2011.

3.- El trabajador no ostentó en el último año ningún cargo de representación sindical o de los trabajadores.

4.- El actor venía percibiendo un salario base de 35,89€ diarios, más los siguientes complementos de devengo mensual:

- Antigüedad 559,56€

- Plus convenio 169,89€

- Productividad 1.424,09€

Percibía dos pagas extraordinarias en cuantía de 3.230,24€ y en el mes de marzo de 2012 se le abonó, en concepto de beneficios, la cantidad de 41,92€.

5.- El demandante percibió en concepto de dietas las siguientes cantidades:

- Octubre 2011 1.092,72€

- Noviembre 2011 946,90€

- Diciembre 2011 1.108,78€

- Enero 2012 879,35€

- Marzo 2012 1.160,74€

El actor presentaba unas hojas de liquidación de gastos en las que se documentaba -acompañando resguardos y recibos- los abonos hechos en concepto de desplazamientos, taxis, comidas, invitaciones, etc.

6.- con anterioridad al 7 de julio de 2010 la empresa BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A. tenía como denominación social la de CHAMPANERA DE VILLAVICIOSA. Son administradores mancomunados D. Ramón y D. Carlos Alberto .

7.- SIDRA ESCANCIADOR, S.A. es una empresa domiciliada en Villaviciosa cuyo objeto social es la 'Elaboración de sidra y otras bebidas fermentadas a partir de fruta'. El 51,10% de las acciones sociales son ostentadas por CONSTANTINO RIERA MUÑIZ, S.A. Son administradores sociales Dª Claudia y D. Bernardino . Aquélla es apoderada de CONSTANTINO RIERA MUÑIZ,S.A.

8.- La mercantil SIDRA ESCANCIADOR, S.A. fue declarada en concurso voluntario de acreedores en el marco del expediente NUM001 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, nombrándose administrador concursal a D. Germán .

9.- El 1 de abril de 2010 se suscribieron tres contratos:

· Contrato de compraventa de de marcas, en virtud del cual CONSTANTINO RIERA MUÑIZ, S.A. vendía a CHAMPANERA DE VILLAVICIOSA, S.A. las marcas 'ESCANCIADOR', 'BOCHERO', 'MANZAJU', 'BOCHITO', 'ENOL', 'SIKERA', MALLIALLO', 'FRUTALOCA' Y 'ES'.

· Contrato de compraventa de maquinaria con precio aplazado, en virtud del cual ESCANCIADOR, S.A. vendía a CHAMPANERA DE VILLAVICIOSA, S.A. la maquinaria que se exponía en el Anexo I del contrato.

· Contrato de arrendamiento de instalaciones productivas, conforme al cual CONSTANTINO RIERA MUÑIZ, S.A. arrendaba el suelo y las instalaciones productivas de su propiedad y en las que se venía desarrollando la actividad industrial de SIDRA ESCANCIADOR, S.A.

10.- Como consecuencia de los precitados contratos, el personal que se mantenía en alta en SIDRA ESCANCIADOR, S.A. fue subrogado por BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A.

11.- BODEGAS DE VILLAVICIOSA,S.A. comenzó a producir sidra y otras bebidas (bajo marcas antes pertenecientes a SIDRA ESCANCIADOR, S.A.)qe comercializaba en su propio nombre, con algunas excepciones que obedecían a motivos técnicos. Así, la marca blanca 'Nuestra Tierra', comercializada por 'Carrefour' era producida por BODEGAS VILLAVICIOSA, S.A. pero se seguía vendiendo a través de SIDRA ESCANCIADOR, S.A. que ya contaba con la precisa auditoría y autorización de la cadena de hipermercados. Así, SIDRA ESCANCIADOR, S.A. facturaba y cobraba a 'Carrefour', abonando a BODEGAS VILLAVICIOSA, S.A. el importe percibido.

12.- Hasta el mes de agosto de 2012 el actor simultaneó funciones de gerencia y de dirección comercial, dependiendo únicamente del Consejo de Administración de BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A. Conforme a ello coordinaba y gestionaba todos los departamentos de la empresa, definía la estrategia de la misma y sus relaciones comerciales, intervenía en la elaboración de presupuestos, tomaba decisiones en materia de producción y gastos, en materia de contratación y despido del personal.

13.- A partir de agosto de 2012 la gerencia de BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A. fue íntegramente asumida por D. Salvador . El actor continuó con la dirección comercial de la empresa, bajo las órdenes del Sr. Salvador .

14.- A lo largo de la primera mitad del año 2012 BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A. entró en contacto con una empresa australiana que comercializa bebidas bajo el nombre de 'Conquistador', con el objeto de elaborar unas sidras espumosas de diversos sabores que se venderían en el mercado australiano. Desde el departamento de calidad de BODEGAS VILLAVICIOSA, S.A. se elaboraron unas muestras y se mantuvo contacto con el cliente australiano hasta que, el 3 de septiembre de 2012 D. Salvador da orden de suspender el proyecto.

15.- En septiembre de 2012 Dª Claudia y el actor viajaron a Navarra donde mantuvieron una reunión con Dª María Rosario , empleada de la mercantil JUICE AND WORLD.

16.- Dª Estefanía , hija de Dª Claudia (administradora de SIDRA ESCANCIADOR, S.A. y apoderada de CONSTANTINO RIERA MUÑIZ, S.A.) es empleada de BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A.

17.- Doña Paula , empleada de BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A. en el departamento de calidad, tenía permiso para consultar el ordenador y el correo electrónico de la Sra. Estefanía ( DIRECCION000 ) en ausencia de ésta.

18.- El 6 de septiembre de 2012 D. Salvador remitió un correo electrónico con órdenes de interrumpir la producción de la sidra 'Nuestra Tierra' para la cadena 'Carrefour, correo del que se envió copia tanto a Estefanía como a Paula .

19.- Durante el período entre el 13 y el 20 de septiembre de 2012 la Srª Estefanía disfrutó de vacaciones.

20.- El 18 y el 19 de septiembre de 2012 Dª Esther , empleada de 'Carrefour' envió dos correos electrónicos dirigidos a la Sra Estefanía , con copia para Dª Paula interesándose por unos pedidos pendientes. Dicha circunstancia extrañó a la Sra Paula , que lo puso en conocimiento de Dª Teodora , responsable de calidad, la cual ordenó a aquélla que buscara en el correo de la Sra Estefanía , teniendo conocimiento de diversos mensajes relacionados con la producción para Carrefour, de contactos con representantes de Escanciador y de la ficha técnica de un cliente de Panamá.

21.- El 21 de septiembre de 2012 el actor, junto con Dª Estefanía , Dª Claudia y Teodulfo el representante de 'Conquistador' comieron en un bar de Villaviciosa. El actor acudió con Dª Claudia y la Sra. Estefanía con Teodulfo , al que había ido a buscar en un vehículo a Gijón. Tras la comida, la Sra Estefanía y Teodulfo se dirigieron a las oficinas de SIDRA ESCANCIADOR, S.A.

22.- El 1 de octubre de 2012 se entregó al demandante la siguiente comunicación:

En Villaviciosa a 1 de octubre de 2012

A la Att. De D. Casimiro

Muy Sr. nuestro:

Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Compañía de BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A. (en adelante, BODEGAS), ha tomado la decisión de despedirle, con efectos inmediatos a partir del día de hoy, por la comisión de diversas faltas laborales de carácter muy grave.

La decisión se fundamenta en los siguientes

HECHOS

Usted viene prestando servicios para la empresa a través de una relación de carácter indefinido, con la categoría profesional de jefe superior. Hasta el pasado día 31 de agosto de 2012 usted ocupó el cargo de Gerente de la empresa, si bien con fecha 3 de septiembre de 2012, el órgano de administración, ante la difícil situación económica y productiva por la que atraviesa la empresa, decidió que a partir de ese momento usted se centrara exclusivamente en la realización de las funciones de Dirección Comercial, al ser este un campo en el que cuenta con amplia experiencia y con el claro objetivo de potenciar las ventas de la empresa, como forma de mejorar la situación de la misma.

La dirección de la empresa ha podido saber que usted, en compañía de otras personas, algunas de ellas empleados por cuenta ajea de BODEGAS, es conocedor de una serie de actuaciones (que ha consentido, llegando a participar directamente en algunas de ellas) que suponen actos de clara concurrencia desleal hacia BODEGAS, y que son las siguientes:

1. Carrefour: como sabe, la empresa SIDRA ESCANCIADOR, S.A. (en adelante ESCANCIADOR) es la que ha venido vendiendo y facturando directamente a Carrefour sidra para la marca 'Nuestra Tierra'; dicha sidra es fabricada por BODEGAS, QUE SE LA VENTE A escanciador PARA QUE ÉSTA PUEDA HACER EL SUMINISTRO A Carrefour. Ante la falta de pago por parte de ESCANCIADOR de la producción suministrada por BODEGAS para ser vendida a Carrefour (superando el día de la fecha la cantidad de 257.000€), el pasado 6 de septiembre de 2012, D. Salvador , Director General de BODEGAS, comunicó la suspensión de la producción de sidra natural para Carrefour, hasta que se produjera el cambio de empresa vendedora, de tal manera que en lo sucesivo fuera BODEGAS quien vendiese y facturas directamente la sidra a Carrefour.

Pues bien, la compañía ha podido saber que por parte de Dª Estefanía y D. Bernardino trabajadores ambos de BODEGAS, una vez comunicada la suspensión de suministro por BODEGAS, se han venido realizando diversas actuaciones tendentes a mantener el suministro a Carrefour, desde la empresa ESCANCIADOR, de la producción de sidra natural para la marca 'Nuestra Tierra'. La dirección de BODEGAS ha tenido conocimiento de que usted es conocedor de estas actuaciones y que las ha consentido, como también lo es Dª Claudia .

2. Producción para la marca australiana Conquistador/Juice and World: como usted sabe, en el mes de julio de 2012, la empresa australiana que opera con la marca Conquistador inició contactos con BODEGAS al objeto de encargarle la producción y suministro de zumos, que sería vendida bajo la marca Conquistador. A tal efecto, desde BODEGAS se hicieron diversas pruebas de producción que fueron enviadas a la empresa australiana. Finalmente se decidió dejar en suspenso este proyecto.

La Dirección de la compañía ha tenido conocimiento en el mes de septiembre de que desde ESCANCIADOR se han realizado diversas gestiones y actuaciones para conseguir que la empresa australiana le encargara el suministro de dicha producción, habiéndose realizado éstas desde finales del mes de agosto del presente. A tal efecto, se han mantenido contactos desde finales del mes de agosto del presenta con la empresa de Navarra Juice and World al objeto de que fuera ésta la que realizara la producción del producto a suministras por ESCANCIADOR a la empresa australiana. A la vez, se ha celebrado un encuentro en Gijón y Villaviciosa, con fecha 21 de septiembre de 2012, con el posible cliente australiano Don. Teodulfo , e la que han estado presentes usted, Dª Claudia y su compañera de trabajo Dª Estefanía , así como en un primer momento su igualmente compañero de trabajo D. Bernardino . Lo expuesto acredita que usted pese a ser trabajador de BODEGAS, es conocedor de los hechos descritos y, además ha colaborado y participado directamente en ellos, lo cual supone un claro acto de concurrencia desleal con BODEGAS.

3. Otras actuaciones similares: la dirección de la Compañía, por si todo lo anterior no fuera suficientemente grave, ha tenido conocimiento de hechos similares a los hasta aquí descritos que no hacen más que acreditar la vinculación existente entre usted y ESCANCIADOR, evidenciándose un claro comportamiento desleal con BODEGAS, inaceptable desde un punto de vista laboral. En este sentido, la Compañía ha podido conocer en el mes de septiembre que usted, a finales del pasado mes de agosto, asesoró a la empresa ESCANCIADOR en operaciones comerciales que la misma tenía abiertas con un cliente en Panamá Tamek, S.A., siendo usted la persona que decidió que la apostilla de la ficha técnica del producto exigida por el citado cliente la hiciese finalmente nuestra Compañía.

En el mismo sentido, usted es consultado por Dª Claudia , administradora de ESCANCIADOR en más de una ocasión acerca de operaciones mercantiles que dicha empresa mantiene o está en vías de mantener con empresas terceras, tal y como ha ocurrido entre otras y a finales del mes de septiembre del presente año, con Vinigalicia.

Todo lo aquí expuesto pone de manifiesto la vinculación que usted mantiene con ESCANCIADOR y las actividades que realiza para la misma, empresa ésta que huelga recordar, opera en el mismo sector en que lo hace BODEGAS. Por todo ello, los hechos descritos no deben ni pueden ser admitidos y tolerados por la compañía, vulnerando usted los más elementales principios de buena fe contractual y confianza recíproca que deben regir toda relación laboral, máxime teniendo en cuenta el tiempo que usted lleva en la compañía y los puestos de responsabilidad que ha ostentado en la misma, habiendo depositado la empresa toda su confianza en usted.

En este sentido y por todo lo anterior, la Dirección de la compañía considera que su conducta es constitutiva de una infracción de carácter muy grave que se encuentra tipificada en el artículo 26.3.c y 26.3.g del Lauda arbitral por el que se establecen las disposiciones reguladoras de la estructura profesional, promoción profesional y económica de los trabajadores, estructura salarial y régimen de faltas y sanciones en las industrias vinícolas, alcoholeras, licoreras y sidreras (El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada de trabajo en otro lugar. La realización de actividad que implique competencia desleal a la empresa), normativa a la que remite el Convenio Colectivo Regional de Fabricantes de la Sidra. Asimismo, su conducta se encuentra tipificada en el artículo 54.2d del Estatuto de los Trabajadores . (La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo) pudiendo ser sancionada con el despido según lo dispuesto en el artículo 27.c del citado laudo y el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , que regula las sanciones correspondientes a infracciones muy graves.

Por todo ello, la Dirección de la Compañía considera que su conducta, dada la indiscutible gravedad de la misma, es merecedora del despido disciplinario que, como ya ha quedado dicho, surtirá efectos inmediatos desde la recepción de la presente carga.

Le rogamos se sirva de firmar la presente en concepto de acuse de recibo, informándole que damos traslado de la misma a la representación legal de los trabajadores.

23.- Con fundamento en los mismos hechos y con efectos al mismo día fueron despedidos Dª Estefanía y D. Bernardino .

24.- La disposición adicional primera del convenio colectivo de aplicación dispone que en todo lo no previsto se estará a lo dispuesto en la Reglamentación Nacional para las Industrias Vinícolas, Alcoholeras, Licoreras y Sidras, y demás disposiciones de carácter general

25.- En el Boletín Oficial del Estado de 28 de mayo de1996 se publicó el Laudo Arbitral de 29 de marzo de 1996, derivado del proceso de sustitución negociada de la derogada Ordenanza laboral para las Industrias Vinícolas, Alcoholeras, Licoreras y Sidreras de 11 de junio de 1971, en cuyo artículo 26.3 se tipifican como faltas graves c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada de trabajo en otro lugar y g) La realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa.

26.- El día 30 de octubre de 2012 se celebró acto de conciliación ante la UMAC DE Gijón, con resultado 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 22 de octubre de 2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimar la demanda interpuesta por D. Casimiro contra BODEGAS DE VILLAVICIOSA, S.A., declarando la improcedencia del despido practicado con efectos al 1 de octubre de 2012, condenando a la empresa a que opte por readmitir al trabajador o indemnizarle en la cantidad de 369,83€, con abono en caso de readmisión de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de 140,09€ diarios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Casimiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de setiembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de 20 de marzo de dos mil trece estimó la demanda formulada por el actor, declarando la improcedencia del despido, y condenó a la empresa demandada a que por su opción readmita al trabajador en su puesto de trabajo, con abono en tal caso de los salarios de tramitación, o bien le indemnice con la cantidad de 369,83 euros.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada del trabajador desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193 a), b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando:

a) La infracción del Art. 97.2 de la L.R.J.S , en relación con lo que al efecto dispone el Art. 218 de la Ley 1/2000 , de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, y el Art. 24.2 de la CE , por insuficiencia del relato histórico de instancia.

b) En segundo lugar, interesa la modificación de los hechos probados primero, quinto, duodécimo y decimotercero.

c) Ya en sede de censura jurídica denuncia, en los motivos tercero y cuarto del recurso, la vulneración de lo dispuesto en el Art. 26.1 y 2. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 56.1 del propio texto legal en lo relativo al salario reconocido al actor y del Art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, en lo que atañe a la naturaleza de la relación laboral que había unido a las partes.

SEGUNDO.-El primero de los vicios que se achaca a la resolución impugnada es el de insuficiencia del relato fáctico pues únicamente se refiere a las funciones que realizaba el trabajador en los ordinales duodécimo y decimotercero y, sin embargo, declara la existencia de una relación laboral especial del alta dirección y la existencia de una novación extintiva, cuando en tales hechos probados no establece el detalle que autorice a declarar tales extremos.

Tanto el artículo 97.2 del texto procesal laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que 'en la sentencia se expresen los hechos probados', han sido interpretados por la doctrina de suplicación en el sentido de que el Juzgador 'a quo', debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 , 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983 ).

Lo anterior sentado, también constituye doctrina jurisprudencial inconclusa de la que es exponente la STS de 4 de octubre de 1995 , la que proclama que en estos casos que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, 'sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha declarado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de las de 4 y 7 de Noviembre de 1988 , 7 de Junio , 11 de Octubre y 27 de Diciembre de 1989 y 21 de Mayo de 1990 . Esta última sentencia precisó que 'el apartado 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede servir de amparo para denunciar en casación la infracción del art. 89-2 de tal ley adjetiva, de carácter general, sino que el cauce adecuado ha de referirse al núm. 5 de tal precepto, cuya viabilidad exigiría el apoyo en prueba documental consistente o pericial y el ofrecimiento de un texto alternativo'; y la de 27 de Diciembre de 1989, más matizadamente declaró: 'la suficiencia o no de la declaración de hechos probados es apreciación que corresponde a la Sala, no al recurrente que, de entender que en aquélla fueran omitidos datos fácticos trascendentes para el signo del pronunciamiento, puede intentar su adición, utilizando el cauce procesal que ofrece el apartado 5º del citado art. 167. Sólo cuando realizada una plena actividad probatoria para aportar al Juzgador de instancia los elementos de convicción necesarios para integrar el relato histórico, en este no se reflejan las conclusiones que de aquéllas se derivan, sin que, por la entidad de los medios de prueba utilizados, fuera legalmente factible la alegación de motivos por el mencionado cauce procesal, se haría viable una denuncia como la hecha'. Criterio que viene siendo mantenido por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 y 16- 5-1988 y de 30 de octubre de 1991 o, por citar otras más recientes, las de 22 de julio de 2004 , 24 de abril y 2 de julio de 2007 , 15 de diciembre de 2008 y 11 de noviembre de 2009

La última de las citadas (rec. 38/2008) expresamente significa que la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada.', por lo que se desestima este motivo del recurso.

Pues bien, como quiere que en el siguiente motivo del recurso el recurrente hace amplio uso de su derecho e interesa la modificación, revisión de cuatro ordinales del relato histórico dirigidos precisamente a completar las omisiones que denuncia, haciendo referencias concretas a las funciones que a su parecer realizaba el actor y, en general, la descripción de las concretas tareas que este desempeñaba por cuenta de la demandada por la vía del error de hecho del art. 193 b) de la L.R.J.S ., ello sería bastante para desestimar el motivo puesto que ninguna indefensión se le ha causado; pero es que, además, los hechos sobre los que la parte recurrente cierne su alegato de indefensión impiden que pueda prosperar tal calificación puesto que, en este caso concreto, la sentencia recurrida tanto en los ordinales duodécimo y decimotercero como posteriormente en el fundamento de derecho octavo analiza de forma suficientemente detallada los cometidos que el trabajador realizaba hasta el mes de septiembre de 2012, de modo que el Magistrado de instancia apreciando libremente, en conciencia y según las reglas de las sana crítica todos los elementos de convicción para obtener la verdad real ( Art. 97.2 L.R.J.S .), llega a una conclusión sobre el tipo de tareas que el trabajador tenía encomendadas, construyendo un relato que se estima suficiente para el desarrollo lógico de los razonamientos jurídicos que condujeron a la desestimación de la demanda.

Todo lo cual excluye que este primer motivo de suplicación pueda ser estimado, por cuanto el precepto que se dice vulnerado no guarda relación con la denunciada insuficiencia de hechos probados, ya que el artículo 97.2 establece la estructura de la sentencia pero no el modo en que deben valorar las pruebas los órganos jurisdiccionales, y al presente, no se trata de un supuesto en el que existe tal defecto procesal concerniente a la estructura de la sentencia para su debate en el recurso, esto es, falta de motivación, incongruencia o falta de coherencia, sino simplemente se trata de introducir una versión de los hechos probados, cuya valoración hizo la sentencia combatida, más acorde a los intereses de la demandada. Además se omite un requisito esencial que la jurisprudencia reitera para tomar en consideración una nulidad de actuaciones, que es justificar y acreditar que el eventual quebrantamiento ha causado indefensión tal como exige el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Segundo.-Interesa seguidamente el letrado recurrente la modificación de los ordinales primero, quinto, duodécimo y decimotercero del relato histórico de instancia, en el primer caso con la finalidad de que se introduzca un nuevo párrafo en el que se diga:

'Dicha categoría profesional no fue modificada durante toda su relación laboral con la empresa. En ningún momento ostentó poderes de representación de la entidad'.

En relación con el ordinal quinto pretende que se adicione una nueva frase, en la que se diga que:

' (...) los importes de las hojas de liquidación, no resultan coincidentes con las cantidades abonadas en nomina por el concepto de dietas '.

Interesa asimismo una nueva redacción del ordinal duodécimo con el fin de que quede definitivamente con el siguiente texto:

'hasta el mes de agosto de 2012 el actor simultaneó funciones de gerencia y de dirección comercial. Conforme a ello coordinaba y gestionaba varios departamentos en la empresa, definía la estrategia y sus relaciones comerciales. Intervenía de forma limitada junto con el Director financiero de la empresa en la elaboración de los presupuestos; tomaba decisiones en materia de producción y gastos, en materia de contratación y despido de personal'

Se postula, por último, la supresión de la frase final del ordinal decimotercero.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

A la luz de tales requisitos, ha de rechazarse la modificación interesada para el ordinal primero, en primer lugar porque la categoría del actor, como jefe superior, ya aparece recogida en el relato histórico, y de los documentos que invoca (nominas de salarios correspondientes al periodo comprendido entre los meses de octubre de 2011 a septiembre de 2012) no se desprende que tal categoría la haya venido ostentando desde el mes de abril del año 1983 y mucho menos si a ostentado o no facultades de representación de la sociedad a lo largo de su relación laboral y, sabido es, que la designación individualizada de documentos invocados como revisorios debe demostrar la equivocación de manera clara, evidente e inequívoca, sin necesidad de acudir a 'conjeturas, suposiciones o interpretaciones'.

Para fundamentar su pretensión revisora del ordinal quinto invoca el recurrente los documentos unidos a los folios 100 a 114 y 307 a 352, añadiendo a continuación que la pretensión que pretende añadir se deriva con toda claridad de tales documentos recurriendo únicamente un mero calculo ( sic), en otras palabras la parte se limita a citar de forma genérica nada menos que 46 folios y ante ello se ha de recordar que para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión y, junto a la cita de los documentos en que se apoya la pretensión revisora ( art. 196.3 de la L.R.J.S .:'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión'), y la precisa especificación de la modificación que se pide, con la redacción definitiva del texto alternativo propuesto tras la supresión o para la adición de parte del relato fáctico cuestionado, toda revisión de hecho probados ha de venir acompañada de la oportuna argumentación ( art. 196.2 de la L.R.J.S . 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos').

Sin embargo, en el presente caso la parte recurrente no cumple con todos estos requisitos, pues en vez de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación, se limita a su cita genérica por el lugar de su localización en los autos y, a continuación, se limita a indicar que la modificación 'requiere un mero calculo ', siendo así que en ningún caso la Sala pueda auxiliar a la parte en la construcción de una modificación tan defectuosa en su formulación.

La modificación del ordinal décimo segundo se apoya de nuevo en una amplia cita de bloques documentales de diverso contenido, así por poner un ejemplo en el bloque documental 291 a 411 que se cita a efectos revisorios se pueden apreciar fotocopias de sentencias aportadas a titulo ilustrativo (folios 291 a 304), nominas de salarios y recibos de liquidación de gastos del recurrente, acompañados de facturas de taxis, comidas etc. ( folios 307 a 373), organigramas de la empresa sin rubrica, firma o sello que los avale ( folios 354 a 358), curriculum vitae y perfil profesional del puesto de trabajo de director comercial elaborado y firmado por el del actor (folios 369 a 396); mensajes de correos electrónicos enviados por el actor a ' Santos en los que se lee ' ya tienes para divertirte un rato', 'si la realidad se pareciera a esto que bien nos iría' o 'enviando por correo electrónico presupuesto 201011 (sic)', el correspondiente al martes 17 de julio de 2012 ( folio 405). En los folios 4 13 a 416 y 423 a 415 se documentan nuevos correos entre el actor y Santos ) o con Tatiana , pero en ninguno de ellos constata que el referido Sr. Santos sea director financiero o que la Sra. Tatiana sea directora administrativa como afirma el recurrente pero, en todo caso, las modificaciones se asientan sobre la petición de una nueva valoración de la prueba documental aportada a juicio, lo que no resulta posible en el marco de un recurso de naturaleza extraordinaria o de cognición limitada, como es el de suplicación. En efecto, como ha señalado el Tribunal Supremo de forma reiterada y en particular en la sentencia de 16-11-1998 (recurso 1653/1998 ), 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'. Lo que no ocurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, se solicita de la Sala una nueva valoración del conjunto de la prueba documental aportada a juicio. Pero es que además, el hecho de que en el organigrama de la empresa existan distintos departamentos con sus respectivos directores, lo que además sería lo normal, no resulta contradictorio con la afirmación del juzgador a quo de que el actor, en su calidad de gerente - hecho que no se discute- controlara la actividad del resto de las áreas del negocio.

No otro destino ha de seguir y por identidad de razón la supresión que se postula de la última frase del ordinal décimo tercero, con apoyo en los correos electrónicos unidos a los folios 171 y 613 a 617, el primero de ellos referido a la Apostilla de una ficha técnica para un cliente de Panamá, y el segundo relativo a la firma de un contrato, parece ser que con el mismo cliente, en el que el Sr. Salvador da órdenes de cambiar la marca de la Sidra, con ocasión del cual se cruzan varios correos entre los distintos departamentos entre ellos el actor, pero sin que de ellos se pueda deducir nada comprensible, claro y determinado, en orden a la modificación pretendida; a ello añadiremos que la modificación en cualquier caso es intrascendente a los fines del recurso, puesto que lo que aquí se ventila y discute es la naturaleza del vínculo que unía a las partes antes del cambio o de la novación a que se alude en el hecho probado cuestionado.

Cuarto.-En sede de censura jurídica, al amparo del Art. 193.c) de la L.R.J.S ., se alega en primer lugar la infracción del Art. 26.1 y 2 del ET en relación con lo que al efecto dispone el Art. 566.1 del propio texto legal porque, se argumenta, sin negar que el recurrente devengara suplidos lo cierto y verdad es que la satisfacción de los mismos no figuraba en la nomina, sino que eran abonados mediante una salida de caja; de hecho y tal como se ha probado en la revisión fáctica interesada, las dietas que se justifican no coinciden en absoluto con los importes que se hacen figurar en las diferentes las mensualidades, lo que pone de manifiesto la veracidad de lo afirmado por el actor en el sentido de que las cantidades que se hacen figurar en las nominas como dietas posen naturaleza salarial.

La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 '(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones' ( STC núm 44/1989, de 20 de febrero ).

Pues bien en el supuesto analizado el Juzgador a quo, después de dejar constancia de que el actor no había aportado prueba alguna de que 'existiesen abonos camuflados como dietas' y existiendo, por el contrario, una extensa justificación de que el trabajador presentaba periódicamente para su liquidación los gastos generados por su actividad como comercial -incluidas las consumiciones en bares y cafeterías-, llega a la conclusión de que los abonos que en concepto de dietas se hacían figurar en la nomina de salarios responden efectivamente a la compensación de esos gastos de viaje y dietas; criterio que se ha de sostener en esta alzada en estricta aplicación del Art. 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , según el cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda lo que al presente no ha sucedido, de modo que el fracaso de la revisión fáctica hace asimismo acreedora de una respuesta adversa la argumentación que se utiliza al recurrir.

Quinto.-Al amparo asimismo del Art. 193.c) de la L.R.J.S . se denuncia, en el último motivo del recurso, que la sentencia de instancia infringe el Art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 1.2 , 2.1 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Considera el Letrado recurrente que en el caso del actor no concurren la notas características para calificar el vinculo que mantenía con la demanda como una relación laboral de alta dirección y ello por las siguientes razones: a) al trabajador nunca se le otorgaron formalmente ni de facto poderes de representación de la sociedad, sino que en su calidad de jefe superior se limitaba se limitaba a desarrollar las actividades propias de aquella categoría, sin capacidad para poder llevar a cabo actos de disposición patrimonial, no concertaba seguros y, desde luego, fuera de su salarios nunca obtuvo bonus, cláusulas de blindaje u otros beneficios habituales de un alto cargo. b) En el ejercicio de las funciones que tenía atribuidas tampoco gozaba de autonomía, y menos aún en todos los ámbitos de la entidad y así por ejemplo aunque era la persona designada para mantener las relaciones de la entidad con la Asociación de Empresarios de la Sidra, resulta que la misma era compartida con el Sr. Santos , el director financiero.

El Juzgador a quo, por el contrario, considera que el recurrente en su calidad como gerente de la sociedad y hasta su cese en el cargo el 1 de septiembre de 2012, asumía funciones directivas en cuanto a la integra actividad de la empresa (decidía sobre contrataciones y despido, elaboraba presupuestos, tomaba importantes decisiones comerciales, solo sometido a las ordenes del titular de la empresa por lo que, llevando a cabo tales actividades con plena responsabilidad, hay que concluir que su puesto ed trabajo encaja en la figura del alto cargo.

El Art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 considera personal de alta dirección 'a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. Esto es, la relación laboral especial de alta dirección exige a) que se ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, b) que los ejerciten con autonomía y plena responsabilidad, y c) que su relación con la persona o los órganos de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe la titularidad de la empresa sea directa en cuanto sus poderes solo se encuentran limitados por sus criterios e instrucciones directas.

En el supuesto objeto de examen el actor ostentaba ciertamente la condición de gerente de la empresa demandada, ahora bien, ello no nos puede llevar a entender que toda prestación de servicio de gerencia o de dirección de una empresa da lugar a una relación laboral especial de las indicadas, sino que habrá que analizar en cada supuesto si estamos en presencia de una relación ordinaria, de una relación especial o incluso de una relación de tipo mercantil; en un caso como el presente, en que no existe un contrato de trabajo escrito firmado entre las partes, la dificultad estriba en diferenciar al personal de alta dirección, vinculado a la empresa por una relación laboral de carácter especial, y diferenciarlo del personal directivo superior, con relación laboral común, habida cuenta que la expresión ' gerente' es por sí sola insuficiente para determinar el haz de derechos y obligaciones de la persona que ejerce tal función.

Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de junio de 1999 , cuando razona acerca de los elementos indiciarios de la relación especial de los empleados de alta dirección, señala que 'las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Es decir, se da por supuesto que la empresa en cuestión o bien cuenta con diversas áreas, cada una de las cuales puede estar dirigida por un trabajador unido a la empresa por relación común u ordinaria; o bien tiene una importante afectación territorial; o bien puede llegar a contar con diversos centros de trabajo, etc.

En el presente supuesto, no se ha aportado a los autos el contrato suscrito entre las partes que permita identificar las funciones, solamente consta que el actor fue contratado con la categoría de jefe superior en abril de 1983 (ordinal primero), como tampoco se ha acreditado el otorgamiento notarial de poderes por parte del Consejo de Administración. Sin embargo, dichas circunstancias no pueden constituir un obstáculo para la calificación de la relación laboral, por una parte, porque lo que caracteriza al alto directivo es que los poderes de dirección y administración, que han de cubrir la totalidad del negocio, sean efectivamente ejercitados, consten o no formalmente en un contrato de apoderamiento; así como la autonomía de decisiones y en el desempeño de las funciones encomendadas ( SSTS de 10 y 13 de noviembre de 1989 ) y, por otra, porque la forma escrita no tiene un carácter sustancial o ad solemnitaten en este contrato, tal como se desprende de lo dispuesto en el Art. 4.1 del Real Decreto 1382/1985 , a cuyo tenor 'En ausencia de pacto escrito, se entenderá que el empleado es personal de alta dirección cuando se den los supuestos del art. 8,1 ET y la prestación profesional se corresponda con la que define el art. 1.2 del presente Real Decreto '.

Pero si hay otra situación en que el Real Decreto citado exige la forma escrita. el Art. 9.1 determina que 'Deberá formalizarse el contrato escrito regulado en el art. 4 de este Real Decreto en los supuestos en que el trabajador vinculado a una empresa por una relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar'; en tal supuesto en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende; es decir, en el supuesto de novación contractual, como parece ser fue el caso, dado que el actor fue contratado como jefe superior- es decir, la persona de dirigir los trabajos de elaboración y fabricación rindiendo cuentas a la dirección de la empresa ex Art. 9 del Laudo arbitral de 29 de marzo de 1996 por el que se establece la estructura profesional de las industrias vinícolas, alcoholeras, licoreras y sidreras- y, una vez cesado en el cargo de gerente, retorno a su puesto como directivo comercial, la celebración del contrato escrito tenía un carácter preceptivo.

Llama la atención igualmente, aunque tampoco el sueldo que perciba el directivo sea un dato definitorio de la naturaleza jurídica del puesto desempeñado aunque si puede ser un presagio, que habiendo sido cesado el actor como gerente o cargo de alta dirección, se le mantenga idéntico sueldo que el que venía percibiendo antes del mes de agosto de 2012.

Por otra parte, y este sí es una dato relevante, las facultades de disposición patrimonial puestas de manifiesto con ocasión del otorgamiento de los tres contratos suscritos el 1 de abril de 2010 con objeto de; a) adquirir las marcas de sidra 'bochero', 'escanciador' y otras a la mercantil 'Constantino Riera Muñiz S.A,'; b) la compra de la maquinaria a ' Sidra Escanciador S.A.' y b) el arrendamiento de las instalaciones industriales de producción de sidra a 'Constantino Riera Muñiz S.A,' ( ordinal noveno), se ejercitaron por D. Carlos Alberto en su calidad de administrador único de la sociedad; en otras palabras, que el actor carecía de los necesarios poderes de disposición patrimonial para obligar a la sociedad frente a terceros, ya se tratara de la adquisición de marcas, de otorgar contratos de arrendamiento o de la compra de bienes muebles y, en una situación tal, por amplias que fueran sus facultades como gerente en atención a la gestión de los recursos humanos o como comercial, de hecho no regia la total vida industrial, financiera y comercial de la empresa.

En definitiva si no se respeto la forma escrita, si no consta acreditada la forma y el tiempo en que se le otorgaron los poderes directivos generales, si por ejercer tal función directiva general no percibía remuneración ninguna y si los poderes ostentados de facto no alcanzaban a la totalidad del negocio puesto que carecía de la posibilidad de realizar actos patrimoniales de disposición y de la capacidad de obligar a la empresa con su firma, habrá que convenir que la demandada, que era a quien correspondía la carga de la prueba de cuanto afirmaba, no dio cumplida cuenta de tal obligación; por lo que en definitiva la antigüedad del trabajador en la empresa a efecto de calcular la indemnización por despido debe quedar establecida en la fecha que indica en el ordinal primero.

Por todo lo anteriormente expuesto, sin modificar los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, procede su revocación, previa la estimación del parcial del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, y, en consecuencia, la cuantía de la indemnización por despido improcedente debe quedar definitivamente establecida en la cantidad de 176.513,64 euros por aplicación del tope de 42 mensualidades previsto en el Art. 56..1.b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , antes de la reforma operada por la Ley 3/2012 de 6 julio 2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en relación con lo que al efecto dispone el apartado 2º de la Disposición Transitoria Quinta, de la expresada norma legal.

Vistoslos preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos en parte el recurso interpuesto por la dirección letrada de D. Casimiro , contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número U no de Gijón, de fecha 20 de marzo de 2013 , en lo autos núm. 744/12, seguidos a su instancia contra la empresa 'BODEGAS VILLAVICIOSA S.A.', sobre Despido, revocando la misma en el sentido de fijar la cuantía de la indemnización por despido improcedente que le corresponde percibir al actor en el caso de que tal sea la opción de la demandada en la suma de 176.513,64 euros, confirmando la resolución de instancia en todos su demás pronunciamientos.