Sentencia SOCIAL Nº 2140/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2469/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 2469/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2140 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Dª Carmen Orozco Berrocal en representación de
la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Sevilla; ha sido
Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1129/14 se presentó demanda por D. Pedro Francisco , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/02/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El actor Pedro Francisco , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo desarrollado últimamente su actividad laboral como camionero, para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, mediante resolución de fecha 16.12.1993, por padecer, según dictamen del EVI de fecha 9.11.1993, el siguiente cuadro clínico residual: intervenido por hidrocefalia; estenosis del acueducto de Silvio; implantación valvular de Holter; neurosis de angustia.

2º) Con fecha 28.11.13 el actor solicitó revisión de grado por agravación, incoándose al efecto el oportuno expediente administrativo con el nº NUM002 , en el que se emitió informe médico de síntesis con fecha 28.1.2014, y tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 30.1.2014, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20.2.2014, denegatoria de la revisión, por no apreciar agravación en su estado.

3º) Disconforme con dicha resolución, el actor solicitó el dictado de nuevo acuerdo con valor de reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 17.8.14, que fue expresamente desestimado mediante resolución del INSS de fecha 5.9.2014, e interpuso la demanda que nos ocupa el 10.11.14.

4º) El actor padece tumor neuroendocrino yeyuno/ileal bien diferenciado sangrante (pT3cN0cM0, Ki 2-3%), intervenido en junio de 2013, sin alteraciones posteriores significativas en relación con la neoplasia; síndrome subacromial izquierdo pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador; hidrocefalia intervenida en 1982 con implante de válvula de drenaje en H.D., con sustitución valvular en 2011 por mal funcionamiento; portador de VDVP.

5º) De dicho cuadro clínico residual derivan para el actor limitaciones orgánicas y funcionales para sobrecargas globales moderadas-intensas y para tareas que requieran aumento de presión abdominal.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora denegándole el reconocimiento en Incapacidad Permanente Absoluta que solicitaba por revisión de grado desde la situación de I. Permanente Total que se le había reconocido en el año 1993 , se alza en Suplicación dicha parte invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado 4º , para el que propone la siguiente literalidad: 'Tendinitis calcificada del supraespinoso con clínica de infra y redondo menos+tendón bicipital. Obesidad. Lesión de Gistulcerada en intestino delgado. Intervenido el 3 de julio de 2013 resección de segmento de intestino delgado, Ileon proximal, y anastomosis mecánica. J.C.: Gist yeyunal sangrante. Tumor neuroendocrino yeyeubo/ideal sangrante. Anemia de perfil ferropénico.D.D subacromial bilateral en la actualidad más doloroso el izq. Traumatismo craneoencefálico en el año 1975 intervenido en el año 1982 con implante valvular de drenaje LCR, reintervenido en septiembre de 2011, tras infección nueva intervención en abril de 2012.

HTA. Hepatopatía crónica. Hipercolesterolemia. Hemorroides. Úlcera amplia (folios 109 a 129), y documental aportada al expediente administrativo (folios 34 al 72, así como vueltos).' No ha lugar a lo solicitado tal como se solicita porque, no es necesario incidir en lo que ya consta en el hecho probado que se trata de complementar, pero de la documentación médica invocada se extrae que el actor padece también hepatopatía crónica, hemorroides e hipercolesterolemia, lo cual ha de adicionarse al hecho probado controvertido porque de tal manera queda mas completa la relación fáctica de la sentencia.



TERCERO:Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 143 y 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que habiéndose agravado la situación del accionante desde que fue reconocida en I. Permanente Total en el año 1993, hasta el extremo de no ser posible el encaje laboral, procede el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta postulada.

Es de hacer constar que, habiendo prosperado la revisión del contenido fáctico de la sentencia, de los hechos probados de la misma tal como han quedado redactados tras el triunfo parcial del motivo de recurso anteriormente estudiado ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación que, no constituye una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción.

Por lo demás, tratándose el caso que nos ocupa de revisión de grado de invalidez, se impone un examen comparativo de cuadros clínicos, el que afectaba a la parte recurrente al tiempo de reconocérsele la I. Permanente Total y el que le afecta en la actualidad y solo si se hubiera producido, por degeneración de dolencias o aparición de otras nuevas, agravación tal que quedara anulada, por completo la capacidad de ganancia y trabajo, podría reconocerse el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Absoluta ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en el supuesto enjuiciado por razones temporales al ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, y además en su redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley y ratificó el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 .

Pues bien, efectuando el examen comparativo del que hemos hablado, tomando en consideración los cuadros clínicos que se expresan en los hechos probados primero y cuarto, se revela que la situación del trabajador ha sufrido empeoramiento importante, no tanto por degeneración de las dolencias que presentaba ya con anterioridad, aunque la Válvula craneal que porta, para aliviar la presión intracraneal mediante drenaje de líquido haya tenido que ser cambiada, como por la aparición de otras nuevas dolencias como el tumor maligno de yeyuno del que ha tenido que ser intervenido quirúrgicamente, presentando igualmente hepatopatía crónica, hemorroides, hipercolesterolemía y síndrome subacromial que produce dolor en el hombro afectado.

Pues bien, la trascendencia y repercusión de las dolencias que sufre el actor, teniendo en cuanta también su edad ( nació en fecha 28/12/51 según recoge el Informe Médico de Síntesis), suponen una agravación tal que le hacen acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, pues la repercusión de tales dolencias no solo le siguen impidiendo la realización de las tareas propias de su profesión de camionero por demandar el ejercicio de la misma mayor aptitud psicofísica de la que viene disfrutando, sino cualquier tipo de actividad laboral, dado que no le resta al trabajador capacidad residual suficiente que le permita realizar siquiera trabajos sedentarios, de esfuerzo liviano, con la correspondiente sumisión a horario y jornada consumando las tareas, porque ninguno puede efectuarse con las residuales del trabajador a menos que se cuente con un sacrificio desmesurado por su parte y un grado intenso de tolerancia por parte del empresario, lo que a ninguno de los dos es exigible.

Por ello, es dable considerar que presenta el trabajador una abolición total de su capacidad de trabajo y ha de concluirse en que procede el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta por revisión de grado, pues puede predicarse de la accionante nula capacidad para el trabajo, esencia de la I. Permanente Absoluta, según la definición que de tal grado de invalidez contiene el artículo 137.5º de Ley General Seguridad Social .

Así las cosas, por encajar la situación del recurrente en la prevista en la norma precitada y ha de ser estimado el recurso que nos ocupa y consiguientemente revocada la sentencia de instancia por apreciarse en la misma las infracciones que se le imputan, lo que a su vez comporta la estimación de la demanda del trabajador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada en los autos nº 1129/14 por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que estimado la demanda promovida por D. Pedro Francisco , debemos declarar y declaramos que el mismo se en cuenta en Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común con derecho a las prestaciones económico asistenciales derivadas de tal situación en cuantía y efectos reglamentarios, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ello se derive, especialmente al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 06/07/17.