Sentencia SOCIAL Nº 2140/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8028070
CR
Recurso de Suplicación: 538/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 12 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2140/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 17 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 513/2016 y siendo recurrido/a Benita , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA
OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de julio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda presentada per la Sra. Benita , contra Institut Nacional de la Seguretat Social, i declaro la part actora en situació d' incapacitat permanent absoluta per a tot tipus de treball , derivada de malaltia comuna, i en conseqüència condemno l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL que aboni a la part demandant una pensió vitalícia equivalent al 100 % de la base reguladora de 1.564,73 euros mensuals, catorze vegades a l'any, i amb efectes jurídics des del dia 14.10.15, més les millores i mínims que siguin procedents.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer . La Sra. Benita , amb DNI núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la SS NUM001 , data de naixement NUM002 .64 , es trobava d'alta en el règim general.

Segon . Ha estat en situació d'incapacitat temporal des del 02.06.15 fins el 14.10.15. Tramitat el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el preceptiu informe en data 14.10.15, en el qual proposava la no qualificació d'incapacitat permanent i assenyalava com a lesions les següents: '..Tr de la personalitat limit sense psicopatologia activa actual incapacitant . Discopatia moderada lumbar amb discretes protusions globals sense afectació radicular ni repercussió funcional. Discopatia cervical amb mínima anterolistesi C4 sobre C5 i mínima retrolistesi C5 sobre C6 i petites protusions discals sense repercussió funcional .STC moderat D no incapacitant...'. La Comissió d'Avaluació d'Incapacitats va proposar la denegació de la incapacitat permanent; aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor i en la resolució de data 28.10.15, que es va notificar a la demandant el dia 06.11.15, va desestimar la declaració d'incapacitat permanent. Va presentar una reclamació prèvia el dia 07.07.16 i es va desestimar per resolució de data 12.07.16, en la qual es diu que va ser presentada fora de termini.

Tercer . La base reguladora de la prestació reclamada és de 1.564,73 euros mensuals.

Quart . La demandant ha estat treballant durant la seva vida laboral com a delineant projectista, i durant 149 dies com a netejadora, des del 07.02.14 fins el 16.11.15, i a partir d'aquesta data està en situació d'atur.

Cinquè . Les lesions que presenta la part demandant són les següents: Trastorn límit de la personalitat i trastorn bipolar no especificat, i trastorn per dependència de l'alcohol en remissió mantinguda, en tractament, amb recaigudes en relació a estresors vitals, que condiciona deteriorament sociolaboral valorable; Cervicoartrosi i lumbartrosi moderades; Hepatitis C crònica; Síndrome del túnel carpià en grau moderat en el canell dret i osteopenia. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos nº 513/2016 que, estimando la demanda, declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, articulando tres motivos de recurso, todos ellos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

En el primero de ellos se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969, en relación con el artículo 137.2 del TRLGSS, alegando que la profesión que realizó durante los 12 meses anteriores a iniciar situación de IT es la de Limpiadora, que es la que debe tenerse en cuenta para valorar la incapacidad permanente.

Sobre la profesión habitual en materia de incapacidad permanente, es de destacar la sentencia del T.S.

núm 898/2016, de 26 de octubre , expresa: '... 2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 (RJ 1996, 4713) , 23 noviembre 2000 (RJ 2000, 10300) , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- (RJ 2003, 1947) y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 (RJ 2007, 8605) -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad , se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente ». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997 (RCL 1997, 1806) , de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989, 259) , 23 febrero 2006 (RJ 2006, 2093) -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 (RJ 2005, 6134) -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 (RJ 2011, 7269) -)...'.

Aplicados los criterios anteriores al supuesto e autos, como según el Hecho Probado Cuarto la demandante trabajó a lo largo de su vida laboral como Delineante Proyectista, y durante los últimos 149 días, desde 07.02.2014 hasta 16.11.2015 como Limpiadora, la primera es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación incapacitante, por lo que la 'profesión habitual' del recurrente que de ha de ser considerada es la de Delineante Proyectista.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 72, en relación con los artículos 71 y 80, todos de la LRJS , manteniendo que la dolencia consistente en 'Transtorno bipolar no especificado' no fue alegada ni en el expediente administrativo ni en la demanda, por lo que es 'cuestión nueva' que no debe valorarse en este procedimiento a efectos de determinación de la incapacidad permanente, argumento que se va a aceptar teniendo en cuenta numerosas sentencias dictadas por esta Sala en las que, aplicando lo dispuesto en el artículo 72.1 de la L.R.J.S ., declaran la imposibilidad de introducción por las partes a lo largo del proceso judicial de variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, salvo los hechos nuevos que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Al no encontrarnos ante la causa de excepción referida, pues la enfermedad de 'Transtorno bipolar no especificado', de haberse diagnosticado con anterioridad a la tramitación del expediente, debió exponerse a la entidad gestora para que lo tuviera en consideración a lo largo del mismo, siendo que en este caso ni siquiera se aduce en el escrito de demanda, únicamente permite la aceptación de este motivo.



TERCERO.- Destino que también va a seguir el tercer motivo en el que, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 137.5 del T.R.L.G.S.S., argumentando que no le corresponde a la demandante la declaración en situación de incapacidad permanente Absoluta ni Total.

El artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , - hoy 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto-, establece: 'Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

CUARTO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013 , 1 de marzo de 2017 , 6 de julio de 2017 : 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



QUINTO.- Reiterada doctrina del T.S. mantiene que la incapacidad permanente Absoluta '...(implica) no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9- 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ').

Y respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014 , 3 de noviembre de 2017 , entre muchas, indica que: '...La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



SEXTO.- En este caso la trabajadora padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Quinto de la sentencia, -excepto el Transtorno bipolar, por ser hecho nuevo-: '...Transtorn límit de la personalitat i Transtorn per dependencia de l'alcohol en remissió mantinguida, en tractament, amb recaigudes en relació a estresors vitals, que condiciona deterioro sociolaboral valorable. Cervicoartrosi i lumboartrosi moderades. Hepatitis C crónica. Síndrome del túnel carpià en grau moderat en el canell dret i osteopenia'; siendo su profesión habitual a lo largo de toda su vida laboral la de 'Delineante Proyectista'.

Estas patologías no permiten declarar que la actora se encuentre imposibilitada para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que las dolencias psíquicas de Transtorno límite de personalidad y Transtorno por dependencia al alcohol, como las patologías físicas de Cervicoartrosis, Lumboartrosis moderadas, Hepatitis C crónica o Síndrome del túnel carpiano moderado, al no tener una entidad importante o severa, no le imposibilitan el ejercicio del núcleo esencial de su profesión habitual de Delineante Proyectista, que puede continuar ejecutando en las condiciones normales de esfuerzo, eficacia y rendimiento exigibles a cualquier otro trabajador que lleve a cabo sus mismas tareas.

Y si no lo está para su profesión habitual, aún menos para el de cualquier otra profesión u oficio que exija menores requerimientos, que no comporte esfuerzos físicos, como las de carácter liviano o sedentario, por lo que tampoco puede ser declarada en situación de incapacidad permanente Absoluta. Razonamientos, los anteriores, que determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos nº 513/2016, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución. Y DESESTIMANDO la demanda planteada por la Sra. Benita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos absolver y ABSOLVEMOS a la parte demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.