Sentencia SOCIAL Nº 2140/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1490/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 1490/17
Recurso de Suplicación - 001490/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2140/2018
En el Recurso de Suplicación - 001490/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000472/2016, seguidos
sobre invalidez, a instancia de D. Lorenzo , asistido por la Letrada Dª. Paloma de la Hoz Martínez contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, asistido por el Letrado D. Mario
Ruiz Ricart y MODULAR LOGISTICA VALENCIANA SL, y en los que es recurrente Lorenzo , actuando como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda de D. Lorenzo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Asepeyo Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 y la empresa Modular Logística Valenciana, S. L., sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. El actor, D. Lorenzo , nacido el día NUM000 de 1968, con D.N.I. nº NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta en el régimen general. (Folio 01 del INSS).



SEGUNDO. Su profesión habitual es la de montador de vehículos, realizando tareas de carretillero, actividad que se realiza en bipedestación permanente y que exige sobreesfuerzos por posturas forzadas o inadecuadas y por manipulación de cargas. El actor realizaba su actividad en la planta de montaje de FORD en Almusafes, teniendo limitada su actividad a tareas de atornillado eléctrico o neumático y de lectura de códigos de barras por sus secuelas. (Documento 2 de la parte actora y 1, 18, 21, 25, 37 y 38 del INSS).

TERCERO. El actor sufrió un accidente de trabajo el día 13 de febrero de 2014, cuando '...al mover carros en la línea de Ford se lastimó el tríceps...'. De resultas de dicho accidente el actor estuvo de baja de incapacidad temporal del 24 de marzo de 2014 al 16 de febrero de 2015, fecha en la que le fue dada el alta por mejoría que le permitía realizar su actividad. (Folios 21 y 23 del INSS).

CUARTO. En fecha 18 de febrero de 2015 el actor volvió tener un accidente de trabajo y a causar baja por '...recaída el 20 de marzo de 2015 al mover carros en la línea de Ford se lastimó el tríceps'. Iniciada la vía administrativa de declaración de incapacidad permanente, a instancia del INSS, en fecha 02 de octubre de 2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su dictamen el día 22 de septiembre de 2015 y por resolución de 03 de diciembre de 2010, se declaró que el actor tenía derecho a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.290,83 euros y porcentaje del 55 por ciento, indicando al actor que debía optar entre dicha prestación y la derivada de la prestación por invalidez permanente total derivada de enfermedad común que tenía reconocida por ser incompatibles. (Folios 1, 3, 12, 22 y 24 del INSS).

QUINTO. En fecha 29 de enero de 2016 el actor ejercitó el derecho en el sentido de considerar que no existía incompatibilidad entre dichas prestaciones y solicitando el mantenimiento de ambas prestaciones. Y por resolución del INSS de fecha 04 de febrero de 2016 se resolvió por el INSS en el sentido de considerar al actor afecto de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, sin derecho a la prestación económica que le correspondería por importe anual de 8.562,22 euros, abonable en 12 pagas, por ser incompatible con la prestación económica por invalidez permanente toral derivada de enfermedad común que el actor viene percibiendo y cuya cuantía anual asciende a 10.759,70 euros abonable en 14 pagas. (Folios 11 y 13 del INSS).

SEXTO. Formulada reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 16 de marzo de 2016, por resolución de 21 de abril de 2016 fue desestimada (Folios 50, 51, 54 y 55 del INSS). La demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia se presentó el día 03 de junio de 2016, teniendo entrada en este Juzgado el día 06 de junio de 2016. SÉPTIMO. Según el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 d septiembre de 2015 el actor presenta el siguiente cuadro clínico: 'Re rotura tríceps braquial derecho'. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitación para actividades que requieran fuerza en musculatura extensora del brazo derecho'. (Folio 37 del INSS). OCTAVO. En el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 21 de septiembre de 2015, el cual se da por reproducido dada su extensión, consta: '...Antecedentes. 2006. Denegación incapacidad por no grado. Expte NUM003 .

Limitaciones: cirugía de raquis lumbar, artrodesis L4S1 (dos espacios lumbares). Profesión: mozo de almacén.

2011: incapacidad permanente total. Expte NUM004 . Profesión: peón de la construcción. Diagnósticos: gonartrosis, osteocondrosis rodilla derecha, artrodesis lumbar L4S1 (2003)- Artrodesis rodilla derecha por rotura meniscal....Historia actual. Varón, 47 años, operario de secuenciado de piezas (refiere montaje de piezas en empresa subcontratada por la Ford). Refiere tres meses de trabajo. Perceptor de pensión por IPT (albañil). Refiere que sufrió aplastamiento del brazo derecho entre dos carros durante la jornada laboral.

(Febrero 2014). En Asepeyo al principio no se lo diagnosticaron y siguió trabajando y casi al mes, el 17/03/14 fue al Hospital Dr. Pedro Miguel ...Se realizó ecografía urgente del tendón del tríceps informada como rotura de la unión miotendinosa de tríceps braquial derecho. Se inmovilizó el brazo en cabestrillo. El 22/03/14 se realiza TAC de codo, con resultado de rotura del tríceps amplia, aproximadamente 7 cm de la inserción en olecranon/hematoma afectando a los tres vientres musculares. La afectación tendinosa es más importante en la porción central del tríceps. Fue intervenido por S. Trauma del Hospital Dr. Pedro Miguel el 27/03/2014 mediante sutura terminal tríceps derecho. Posteriormente realizó RHB por la Mutua durante un año, causando alta cree que en febrero de 2015. Trabajó casi un mes y del esfuerzo del trabajo notó tumefacción y dolor por lo que comenzó nueva baja por AT, el 20/03/2015. En la Mutua le realizaron ecografía del bíceps y del tríceps, informada de rotura lineal del tríceps. Posteriormente le realizaron dos RMN, la última el 17/04/2015: alteración de señal de unos 8 mm localizados en inserción tendinosa proximal de la musculatura extensora compatible con alta sospecha de rotura fibrilar. Inserción distal tricipital y olecranon normales. Verbalmente le han dicho que no le van a operar. Inicio RHB por la Mutua en mayo 2015, un mes. En el informe de Mutua Asepeyo de fecha 17/09/2015 las conclusiones son: 'Actualmente en periodo de rehabilitación activa con buena evolución y se espera alta próximamente. Persistencia de dolor cicatricial con puntos gatillo tratados con parches de Versatis...Limitaciones orgánicas y/o funcionales. Balance articular del codo derecho (dominante) conservado en más de un 80%, con fuerza globalmente disminuida, tras rotura muscular del tríceps braquial derecho tratada con cirugía y rehabilitación...'. (Folios 38 a 40 del INSS). NOVENO. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo que solicita el actor, asciende a 40,74 euros por día, siendo el importe de la indemnización de 29.332,80 euros.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Lorenzo , habiendo sido impugnada por la parte demandada MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº doce de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, habiendo sido impugnado el recurso por Mutua ASEPEYO, como se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) tiene como objeto la revisión de los hechos declarados probados y con el se pretende la modificación del hecho probado segundo para el que se insta la siguiente redacción: '

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de montador de vehículos, realizando tareas de carretillero, actividad que se realiza en bipedestación permanente y que exige sobreesfuerzos por posturas forzadas o inadecuadas y por manipulación de cargas.

El actor realizaba su actividad en la planta de montaje de FORD en Almusafes; pasando a realizar tras la resolución del INSS, por la que se le reconoce la incapacidad permanente total, el puesto de trabajo de 'operario de secuenciado y montaje', teniendo limitada su actividad a tareas de atornillado eléctrico o neumático y de lectura de códigos de barras por sus secuelas. Habiendo propuesta de la Mutua demandada para que el demandante se le reconicieran unas Lesiones permanentes no invalidantes por baremos nº 73 dcho (Documento 2 de la parte actora y 21, 25 a 29, 37 y 38 del INSS).

La nueva redacción se sustenta en los folios que se reseñan en la misma y no puede ser acogida por cuanto que lo único novedoso que se introduce respecto a la redacción original es la propuesta de la Mutua demandada para que al demandante se le reconociera afecto de lesiones permanentes no invalidantes y dicha adición resulta a todas luces irrelevantes para modificar el sentido del fallo, habida cuenta que la indicada propuesta no fue asumida por la Entidad Gestora que por Resolución de 3 de diciembre de 2016 declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, si bien le indicó que debía optar entre dicha prestación y la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común que tenía reconocida con anterioridad.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se introduce el siguiente motivo de recurso que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia del juzgado y a la que se imputa la infracción, por interpretación errónea del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , así como infracción del art.

134 del mismo texto legal y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

En este motivo la parte actora muestra su discrepancia con la resolución recurrida al considerar que las lesiones que padece le impiden realizar las principales funciones de su profesión habitual, cuando el demandante entiende que solo está limitado para realizar parte de dichas funciones, pero no todas como lo evidencia que el mismo siga trabajando en la misma empresa tras la Resolución de la Entidad Gestora en la que le reconoce en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de montador de vehículos. Además señala que si no pudiera seguir realizando parte de dichas funciones se le hubiera declarado no apto por el servicio de prevención y en el informe de éste se le dice que puede continuar realizando el trabajo con las limitaciones que le indican y en concreto debe limitarse a realizar tareas de atornillado eléctrico o neumático y de lectura de códigos de barras, lo que le hace acreedor de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

La censura jurídica expuesta no puede prosperar por cuanto que como el mismo demandante reconoce y se desprende del relato fáctico, las dolencias que aquejan al actor tras sufrir aplastamiento del brazo derecho entre dos carros durante la jornada laboral que le provocó rotura de la unión miotendinosa de tríceps braquial derecho, quedándole como secuelas, balance articular del codo derecho (dominante) conservado en más de un 80% con fuerza globalmente disminuida, tras rotura muscular del tríceps braquial derecho tratadas con cirugía y rehabilitación, le impiden realizar las tareas de carretillero que llevaba a cabo como montador de vehículos ya que las mismas exigen bipedestación permanente, sobreesfuerzos por posturas forzadas o inadecuadas y manipulación de cargas. Luego su situación tiene encaje en lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su redacción original, vigente en la fecha del hecho causante, según el cual 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre ' profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' La aplicación de la doctrina expuesta impide considerar como profesión habitual del demandante el puesto de trabajo que el mismo viene desarrollando tras sufrir el accidente de trabajo y para el que sí que conserva capacidad laboral, pero es que además si se admitiera la equivalencia entre el puesto de trabajo y la profesión habitual que es lo que pretende la defensa del demandante, tampoco podría prosperar su pretensión al no haber quedado acreditado que las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de sus dolencias disminuyan su rendimiento profesional respecto al que es normal en un porcentaje no inferior al 33% que exige el apartado 3 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que una cosa es que no pueda realizar algunas de las tareas de su profesión habitual que es lo que sucede en el presente caso y otras cosa es la disminución del rendimiento en la realización de las tareas de su puesto de trabajo que sí que puede llevar a cabo y que no consta acreditado.

Por último se ha de señalar que el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que efectúa a favor del demandante la Entidad Gestora así como el reconocimiento del derecho del mismo a optar por dicha prestación o por la de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común que aquel ya tenía reconocida, se ajusta a lo establecido en el art. 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), según el cual: 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'. En definitiva, siendo incompatibles las dos prestaciones de incapacidad permanente total para la profesión habitual que el demandante tiene reconocidas surge el derecho de opción por una de ellas, sin que proceda el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo que el demandante postula en un claro intento de eludir la aplicación del meritado precepto, por lo que al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Doce de los de Valencia y su provincia, de fecha 23 de febrero de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y la empresa MODULAR LOGÍSTICA VALENCIANA, S.L y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1490 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.