Sentencia SOCIAL Nº 2140/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1911/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1911/2019

NIG PV 20.04.4-19/000209

NIG CGPJ20030.34.4-2019/0000209

SENTENCIA N.º: 2140/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sonsoles contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º OSS de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 23 de julio de 2019, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Sonsoles frente a YURRITA E HIJOS S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Que la actora, nacida el día NUM000/1957, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001, presta servicios laborales paa la empresa demandada Yurrita e Hijos S.A., con categoríaprofesional de Oficial A segunda.

SEGUNDO.-Que la demandante celebró con la empresa codemandada los contratos cuyo inicio y fin constan en la vida laboral de la demandante, que obra unida a los autos y que dada su extensión se da por reproducida.

TERCERO.-Que la demandante desde el 6 de Mayo de 2009 hasta el 16 de Diciembre de 2018 fue trabajadora fija-discontinua a tiempo completo para la empresa Yurrita e Hijos S.A.

CUARTO.-Que con fecha 17 de Diciembre de 2018 la demandante suscribe un contrato a tiempo parcial, del 25% de la jornada, asociado a la simultánea celebración por parte de la empresa de un contrato de relevo, a tiempo completo.

QUINTO.-Que la demandante no prestaba servicios con llamamientos o fechas ciertas.

SEXTO.-Que la empresa Yurrita e Hijos, S.A., suscribió con fecha 27 de Marzo de 2013 un acuerdo de jubilación parcial con sus trabajadores que fue registrado ante el INSS.

SEPTIMO.-Que la empresa figura en la Relación de empresas afectadas por la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 de Agosto, publicada por el INSS.

OCTAVO.-Que la empresa ha formalizado el contrato de relevista, a jornada completa e indefinido con una reducción del 85% de la jornada.

NOVENO.-Que con fecha 16 de Diciembre de 2018, y fecha del hecho causante el 16 de Diciembre de 2018, la actora solicitó ante la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial, asociada al hecho de que la empresa formalizó simultáneamente un contrato relevo. Que la demandante redujo el 17 de Diciembre de 2018 su jornada de trabajo un 75%, siguiendo trabajando para la empresa demandada el 25% de su jornada de trabajo anterior.

DECIMO.-Que el día 15 de Febrero de 2019 el INSS dictó resolución, recibida el día 5 de Marzo de 2019 denegando la pensión solicitada, por el siguiente motivo:

'En la fecha del hecho causante 16/12/2018 acredita un periodo de antigüedad en la empresa/grupo de empresas, con CCC NUM002, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 0 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de Junio..'

DECIMOPRIMERO.-Contra dicha resolución la demandante formuló Reclamación Previa desestimada por resolución de 4 de Abril de 2019, de la Dirección Provincial del INSS por los siguientes motivos:

'Primero.- Su relación laboral con la empresa 'Yurrita e Hijos S.A. ' se inició el día 11 de abril de 2005 mediante sucesivos contratos eventuales; pasando a partir del 06 de mayo de 2009 y hasta el 16 de diciembre de 2018 a desempeñar contratos de trabajo fija - discontinua; cuyo tipo de contrato está regulado en el art. 15.8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (LET) aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Los trabajadores que realizan trabajos fijos - discontinuos que no se repiten en fechas ciertas no pueden acceder a la jubilación parcial ya que no es posible determinar la jornada exacta que realizan

Segundo.- El art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 y el art. 12.6 de la LET así como los arts. 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, establecen que el trabajador debe reducir su jornada de trabajo entre un 25% y un máximo de 85% cuando el trabajador relevista sea contratado a jornada completa y por tiempo indefinido.

Debido a que el contrato fija - discontinua no permite determinar la jornada inicial que realizaba, no es posible conocer el porcentaje de reducción que se produce sobre la jornada realizada ni si ésa reducción se encuentra dentro de los límites antes señalados.

Desde 6 de mayo de 2009 hasta diciembre de 2018, al haber realizado esa modalidad de contrato, no es posible determinar su jornada de trabajo'.

DECIMOSEGUNDO.-La base reguladora asciende a 1062,25 €/mes con un porcentaje de pensión del 70,50%.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Sonsoles contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y YURRITA E HIJOS S.A., debo declarar y declaro el derecho de la demandante a prestación de jubilación parcial del 70,50% de la base reguladora de 1062,25 €/mes con sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de 17 de Diciembre de 2018, condenando a las entidades gestoras a su abono y absolviendo a la empresa demandada de todo los pedimentos en aquella contenidos.'

Con fecha 4 de septiembre de 2019 se dicta auto de aclaración relativo a dicha sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1.- SE ACUERDA aclarar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 24/07/2019 en el sentido que se indica:

DONDE DICE:

Hecho Probado Octavo:

'OCTAVO.-Que la empresa ha formalizado el contrato de relevista a jornada completa e indefinido con una reducción del 85% de la jornada.'

Fundamento de Derecho Segundo:

Que como consecuencia de tal acuerdo y tal como se recoge en la Disposición transitoria Cuarta, apartado 5 de la LGSS, se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones. Por ello y teniendo en cuenta que la empresa ha formalizado el contrato de relevista, a jornada completa e indefinido, el porcentaje de pensión se situaría en el 85% y por tanto, la jornada en el contrato laboral se situaría en el 15% con una reducción del 85% de la jornada que sería ajustada a la ley.'

DEBE DECIR:

OCTAVO.- Que la empresa ha formalizado el contrato de relevista, a jornada completa y temporal.'

Fundamento de Derecho Segundo:

Que como consecuencia de tal acuerdo y tal como se recoge en la Disposición transitoria Cuarta, apartado 5 de la LGSS, se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones. Por ello y teniendo en cuenta que la empresa ha formalizado el contrato de relevista, a jornada completa, el porcentaje de pensión se situaría en el 75% y por tanto, la jornada en el contrato laboral se situaría en el 25% con una reducción del 75% de la jornada que sería ajustada a la ley.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social de Eibar dictó sentencia el 23-7-2019 en la que estimó la demanda interpuesta por la beneficiaria, relativa a la prestación de jubilación parcial que la entidad gestora le había denegado. El núcleo del debate en la instancia se ha ceñido en determinar si el trabajador fijo discontinúo, en sentido estricto por realizar actividades que no se repiten en fechas ciertas, queda incluido en la posibilidad de acceder a la jubilación parcial. Para la Magistrada recurrida no es necesario el realizar toda la actividad de los seis años anteriores que exige el art. 166 LGSS en una jornada a tiempo completo, y el acceso a la jornada que se ha reducido ¿parcial- por jubilación es posible.

Se ha dictado auto de aclaración el 4-9-2019.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la entidad gestora y, en un único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 166,2 LGSS, texto del 94, actual 215, y la Disposición Adicional Séptima de aquella Ley, así como lo dispuesto en los arts. 12 y 16 del ET, 9 y 10 del RD 1131/2002, de 31 de octubre y todo ello en relación con el art. 3 del Código Civil.

En síntesis, y con un núcleo fundamental sobre ello, la entidad gestora argumenta que la demandante no tiene una jornada a tiempo completo, y este es un requisito necesario para el acceso a la jubilación parcial. Citando diversa jurisprudencia y llevando a cabo una interpretación de la norma, y tanto de su vida social como del régimen de los trabajadores fijos discontinuos, concluye que éstos son trabajadores a tiempo parcial, que no llevan a cabo una jornada a tiempo completo, y ello implica el que no es posible su acceso a la jubilación a tiempo parcial. Añade, igualmente, que al no ser trabajadores a jornada completa no cumplen uno de los requisitos exigibles, como es que el período de seis años previo para el acceso a la vejez sea ininterrumpido y en este caso se ha interrumpido por esos ceses y reintegros en el trabajo propios de los llamamientos del fijo discontinuo.

En orden a la primera cuestión señalaremos que, tal y como indica el recurrente, es cierto que la sentencia del TS de 12-4-2011, recurso 1872/10, excluye a los trabajadores fijos discontinuos asimilados a los trabajadores a tiempo parcial del acceso a la modalidad de vejez que ahora examinamos.

Pero, no nos encontramos ahora ante el fijo discontinuo que es llamado en fechas ciertas, sino ante aquel otro que lo es en fecha inciertas (el relato de Hechos lo indica).

Nuestra Normativa Laboral es confusa en la fijación y delimitación del contrato del trabajador fijo discontinuo. Si el Estatuto de los Trabajadores del 80 contempló al trabajador fijo discontinuo dentro del art. 15, y por tanto dentro de las modalidades de trabajo temporal, posteriormente se le asimiló al trabajador a tiempo parcial, siendo el actual régimen el de una modalidad contractual autónoma e independiente dentro del derecho social, pero con dos variantes. El trabajo fijo discontinuo es un trabajo distinto en su configuración al resto de contrataciones. Es un contrato indefinido, y lo es asimilable al régimen a tiempo parcial si el llamamiento y la prestación de servicios es previsible; si es imprevista, entonces el trabajo es fijo discontinuo con el régimen particular del art. 16 ET.

Esta Normativa realmente es confusa, pues fácilmente el legislador podía haber regulado este tipo de contrato de una manera uniforme, desconociéndose si la actual modulación responde a un interés de protección de los trabajadores o de facilitación de figuras difusas para el empleo y que solamente proporcionan precariedad e inestabilidad.

Con independencia de cualquier valoración que pueda realizarse, lo cierto es que el trabajo a tiempo parcial está excluido del acceso a la jubilación parcial; mientras que la prestación de servicios a tiempo completo queda posibilitada del acceso. La ley no ha distinguido entre contratos fijos discontinuos de una u otra modalidad para el acceso a la jubilación, por lo que, en principio, al quedar solamente excluida la modalidad de los que son a tiempo parcial, habremos de incluir los contratos a tiempo completo fijos discontinuos en sentido estricto dentro de los colectivos de posible acceso a la vejez parcial, pues, entre otras razones, este grupo de trabajadores el legislador os ha configurado de forma independiente y autónoma en el art. 16 ET de los trabajadores a tiempo parcial.

Lo anterior nos conduce a que ante la dicotomía de jornada a tiempo completo y a tiempo parcial, exista una asimilación legislativa en el art. 16 ET de los trabajos imprevistos de naturaleza estacionaria, respecto a una inclusión en la jornada a tiempo completo. Esta conclusión interpretativa, que se deriva del mismo art. 3 del Código Civil, en orden a acudir a los elementos sistemáticos de ordenación legislativa, implica dos consecuencias: la primera, que el acceso del fijo discontinuo de fechas inciertas a la jubilación parcial es posible; y, en segundo término, que quien desarrolla durante seis años esta actividad, cumple con el requisito de dependencia dentro de la empresa en ese lapso temporal. Y en tal sentido sí que nos remitimos a la misma normativa y jurisprudencia que cita el recurrente y la sentencia de instancia, respecto a la posibilidad de integrar períodos de contratación a tiempo completo y a tiempo parcial. En efecto, si la propia configuración de un contrato autónomo como es el que analizamos, ex art. 16 ET, implica su naturaleza concreta, el mismo ya se desarrolla íntegramente y de forma completa en su dinámica propia y particular (durante el tiempo que se trabaja en los periodos de llamamiento), por lo que no es exigible un mayor periodo que aquel que la norma concreta, seis años, no más. En otro caso el reconocimiento sería más bien ilusorio o especialmente frágil con un colectivo ya de por sí poco estable. En definitiva, al admitir que no son trabajadores a tiempo parcial les dotamos de una configuración de trabajadores a tiempo completo.

Consecuencia de todo lo referido es que se desestime el recurso, porque se considera que la demandante accede desde una jornada a tiempo completo. Ninguna norma exige el que sea ininterrumpida la prestación de servicios en los seis años anteriores al hecho causante, y en tal sentido ya nos pronunciamos, entre otras, en nuestra sentencia de 7-3-2017, recurso 326/2017, donde destacamos que se necesitaba prestar servicios al tiempo en el que se accede a la situación de vejez parcial, pero que nada impide establecer la continuidad cuando el mismo régimen contractual es el que facilita esa situación de asimilación.

De todo lo anterior se desprende la confirmación de la sentencia recurrida, sin costas por aplicación del art. 235 LRJS.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Eibar de 23-7-2019 y su auto de aclaración de 4-9-2019, procedimiento 209/19, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, y en su nombre y representación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, la que se confirma, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1911-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1911-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.