Sentencia Social Nº 2141/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1695/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1695/2012

Sentencia Nº 2141/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinte de diciembre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON Hernan , por un lado, y MIJAS COMUNICACIÓN S.A., por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Doce de Málaga en autos 865-11, que ha tenido entrada en esta Sala el 22 de octubre de 2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Hernan , bajo la dirección del Letrado Don José Podadera Valenzuela, sobre DESPIDO, siendo demandados AYUNTAMIENTO DE MIJAS, bajo la dirección de Letrado Don José Romero Guzmán, y MIJAS COMUNICACIÓN S.A., bajo la dirección de la Letrada Doña Isabel María Bravo Villalba, en los que se ha dado intervención a MINISTERIO FISCAL, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de marzo de 2012 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que estimando la demanda formulada por D. Hernan contra la empresa Mijas Comunicación S.A., declaro nulo el despido del actor, condenando a la demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir, absolviendo al Ayuntamiento de Mijas de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Hernan , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias profesionales constan en las actuaciones, ha prestado servicios profesionales de forma ininterrumpida para la empresa Mijas Comunicación S.A. (CIF A29610045) desde el 30 de abril de 1997 (folio 19), ostentando la categoría profesional de coordinador de publicidad, y percibiendo últimamente un salario mensual de 3.230,48 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias (folios 74 y 75). El actor desarrollaba habitualmente, además de las correspondientes a coordinador del departamento, funciones de comercial y creativo; en ocasiones realizó tareas de redacción (testifical de D. Bernabe -Director de la empresa durante más de diez años, hasta junio de 2011-; folios 76 a 96). Todos los viernes acudía a reuniones en el Ayuntamiento de Mijas, de una duración de unas dos horas, en las que se desarrollaban los programas de actividades de la empresa para con el citado Ayuntamiento.

Segundo.- La empresa Mijas Comunicación S.A. es 100% capital del Ayuntamiento de Mijas, siendo su presidente el Alcalde de Mijas. Su presupuesto anual, cercano a los tres millones de euros, se constituye en un 95% de aportaciones del citado Ayuntamiento, y en un 5% - aproximado- por ingresos del Departamento de Publicidad (confesión de Dª Sofía -representante de la empresa, por cuanto ostenta el cargo de consejera-delegada desde junio de 2011-; testifical de D. Bernabe ). La práctica totalidad de los trabajos realizados por la empresa tenían como destinatario y único cliente al Ayuntamiento de Mijas; dichos trabajos no eran facturados, salvo en ocasionales ocasiones para justificar subvenciones municipales (interrogatorio Sea. Sofía , testifical Sr. Bernabe ).

Tercero.- En el Departamento de Publicidad y Creatividad de la empresa, coordinado por el actor, trabajaban un total de cuatro empleados; dos destinados a publicidad -entre ellos el actor- y dos a creatividad. Como se acredita con la testifical del Sr. Bernabe , D. Hernan era, con gran diferencia, quien más publicidad 'vendía' de la empresa (la práctica totalidad de los ingresos del 5% de ésta que no suponían aportaciones directas del Ayuntamiento); siendo ello así, también realizaba funciones de coordinador del Departamento y tareas de creativo.

Cuarto.- El Ayuntamiento de Mijas estaba regido por el PSOE hasta las elecciones municipales celebradas en junio de 2011, que fueron ganadas por el PP. El actor es militante del PSOE y participó en la campaña de este partido en las citadas elecciones, si bien, en ningún caso, durante su jornada laboral (testifical del Sr. Bernabe ). No consta acreditado que los actuales regidores del Ayuntamiento de Mijas, ni tampoco los directivos de la empresa (Dª Sofía , consejera delegada de Mijas Comunicación desde las elecciones, y concejal del Ayuntamiento por el PP), tuvieran conocimiento de la militancia del actor en el PSOE, ni de su participación en la campaña municipal de junio de 2011.

Quinto.- Mediante carta fechada el 10 de agosto de 2011 (folios 61 a 63, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente), la Dirección de la empresa Mijas Comunicación S.A. comunicó a D. Hernan su despido con efectos desde el 24 de agosto de dicho año. Basaba la empresa su decisión en causa objetiva por causa de producción ligada a las económicas y organizativas previstas en el apartado c) del artículo 52 ET . Se mantenía en dicha carta: 'Como usted bien sabe, la venta de publicidad de la empresa y la facturación por dicha venta viene sufriendo en los últimos años y de forma continuada un descenso drástico, motivado por la crisis generalizada por la que atraviesa toda la actividad económica en general y aún más acusadamente el sector de publicidad en particular (...). La proporción del coste de personal con las ventas- facturación por publicidad sólo se refiere al coste de personal, a lo que habría que añadir todos los gastos adicionales de servicios, material, maquinaria y medios electrónicos para poder realizar la publicidad, por lo que el departamento tiene aún un desajuste mayor al expresado. La existencia de descenso del volumen de publicidad, y las perspectivas de que disminuya aún más, por no ser un producto de primera necesidad, las empresas (nuestros clientes) contratan menos estos servicios para reducir sus gastos (...) produciéndose una disminución persistente de su nivel de ingresos por las ventas de publicidad, que afectan a la capacidad de la empresa para mantener su nivel de empleo, y la amortización de su puestote trabajo disminuirá de forma automática los costes económicos para ajustarlos al nuevo equilibrio de producción (...). La disminución persistente actual y futura de la venta de publicidad en la empresa se traslada necesariamente al descenso del nivel de ingresos y a la producción y carga de trabajo, lo que produce en el departamento de publicidad una situación de desajuste entre la fuerza de trabajo y las necesidades de producción, y está generando actualmente un exceso de la mano de obra en el citado departamento de la empresa; por ese motivo nos vemos en la necesidad e incluso en la obligación que tenemos de ajustar nuestra capacidad productiva y también la plantilla del Departamento de Publicidad a sus reales necesidades actuales de nuestro mercado y perspectivas futuras, amortizando y extinguiendo su puesto de trabajo de Coordinador de Publicidad. Estando formado el Departamento de Publicidad de esta empresa por cuatro trabajadores (...) al haber disminuido tanto las ventas, su puesto de trabajo ha quedado vacío de contenido, no hay trabajo de coordinación (...), siendo sus funciones asumidas por la dirección de la empresa (...). Y, de conformidad con lo establecido en el art. 53.1 b) ET , ponemos a su disposición, simultáneamente con la entrega de esta comunicación, la indemnización que legalmente le corresponde, calculada sobre la base de 20 días de salario por año de servicio (...) y que asciende a la cantidad de 29.971,35 euros. La relación laboral quedará extinguida con fecha de efectos del día 24 de agosto de 2011, al concederle la empresa el plazo de preaviso de 15 días (...)'. El actor rehusó aceptar el cheque bancario por el referido importe de la indemnización.

Sexto.- La decisión adoptada por la empresa no fue comunicada a la representación de los trabajadores. Según certificado de la Oficina Pública del registro de elecciones sindicales de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía (folio 64), en la empresa Mijas Comunicación S.A. se han llevado a cabo dos procesos de elección sindical para elegir a los representantes de los trabajadores: uno, en el mes de noviembre de 1999, en el que fueron elegidos tres Delegados de Personal de la candidatura de UGT (Acta electoral 29/1773/1999; fecha de votación, 30/11/1999); y el otro, en el mes de octubre de 2011, en el que salió elegido un comité de empresa de 5 miembros: 3 de CGT y 2 de CCOO (Acta electoral nº 29/998/2011; fecha de votación, 25 de octubre de 2011). Entre los Delegados de Personal elegidos en el proceso de elección sindical celebradas el 30 de noviembre de 1999 figuraban D. Héctor y Dª Sacramento (certificado obrante al folio 150) quienes en agosto de 2011 seguían formando parte de la plantilla de Mijas Comunicación S.A. (folios 146 y 147).

Séptimo.- Desde la incorporación de la nueva directiva a la empresa, tras las elecciones municipales en junio de 2011, se ha despedido a sólo dos trabajadores (hecho no controvertido): una limpiadora y el actor, D. Hernan . La empresa ha contratado servicios externos de limpieza (folios 390 a 392), así como otros servicios externos para el desarrollo de su actividad (estos últimos con un coste mensual de entre 8.000 y 10.000 euros, según interrogatorio de la representante de la empresa).

Octavo.- La empresa demandada se rige por Convenio Colectivo propio, aportado a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido (folios 97 a 128).

Noveno.- Agotada la vía administrativa previa.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación el demandante y Mijas Comunicación S.A., recursos que formalizaron, siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veinte de diciembre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de Mijas Comunicación S.A. denuncia infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , por entender que la sentencia incurre en incongruencia al declarar la nulidad del despido por omisión de la entrega de la copia de la carta de despido a la representación de los trabajadores, cuando en la demanda se solicitaba se declarase la improcedencia por dicha omisión, tal y como previene el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , vigentes en la fecha del despido.

Don Hernan no impugna expresamente este motivo del recurso de suplicación.

La demanda que encabeza el procedimiento, en su tercer hecho, solicita la declaración como improcedente del despido impugnado en la misma por no haberse dado copia de la comunicación de cese a los representantes de los trabajadores. A pesar de ello, la sentencia recurrida declara la nulidad del despido por incumplimiento de ese requisito formal.

Ello no constituye, en principio, incongruencia entre la demanda y la sentencia ya que en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad del despido, es cierto que por otra causa, y es doctrina jurisprudencial consolidada la de que el Magistrado debe calificar el despido como procedente, improcedente o nulo sin sujetarse a las concretas peticiones de las partes. Cuestión distinta es la de que la decisión de la sentencia, al calificar el despido, sea ajustada a la ley, que deberá analizarse por la Sala al examinar los motivos formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por Mijas Comunicación S.A.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , Mijas Comunicación S.A. solicita:

-La adición al hecho probado primero de lo siguiente: D. Hernan , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias profesionales constan en las actuaciones, ha prestado servicios profesionales de forma ininterrumpida para la empresa Mijas Comunicación S.A. (CIF A29610045) desde el 30 de abril de 1997 (folio 19), ostentando la categoría profesional de coordinador de publicidad, y percibiendo últimamente un salario mensual de 3.136,39 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a 103,11 euros/día, resultado de multiplicar dicha retribución mensual por doce meses y distribuirla entre 365 días (folios 74 y 75). El actor desarrollaba habitualmente, además de las correspondientes a coordinador del departamento, funciones de comercial y creativo; en ocasiones realizó tareas de redacción (testifical de D. Bernabe -Director de la empresa durante más de diez años, hasta junio de 2011-; folios 76 a 96). Todos los viernes acudía a reuniones en el Ayuntamiento de Mijas, de una duración de unas dos horas, en las que se desarrollaban los programas de actividades de la empresa para con el citado Ayuntamiento . Basa su pretensión en el contenido de los folios 74, 75 y 138 a 142 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: La empresa Mijas Comunicación S.A. es 100% capital del Ayuntamiento de Mijas, siendo su presidente el Alcalde de Mijas. Su presupuesto anual, cercano a los tres millones de euros, se constituye en un 95% de aportaciones del citado Ayuntamiento a través de subvenciones, y en los años 2010 y 2011 un 5% -aproximado- por ingresos del Departamento de Publicidad (confesión de Dª Sofía -representante de la empresa, por cuanto ostenta el cargo de consejera-delegada desde junio de 2011-; testifical de D. Bernabe ). Las ventas del departamento de publicidad en el año 2007 fueron de 385.562,26 euros, de las cuales el 9,52% fueron ventas al Ayuntamiento de Mijas, el resto fueron ventas a otros clientes. En el año 2008 fueron de 300.320,25 euros, de las cuales el 5,32% fueron ventas al Ayuntamiento de Mijas, el resto fueron ventas a otros clientes. En el año 2009 fueron de 197.597,28 euros, de las cuales el 2,84% fueron ventas al Ayuntamiento de Mijas, el resto fueron ventas a otros clientes. En el año 2010 fueron de 167.648,03 euros, de las cuales el 6,23% fueron ventas al Ayuntamiento de Mijas, el resto fueron ventas a otros clientes. En el año 2011 fueron de 129.801,50 euros, de las cuales el 1,28% fueron ventas al Ayuntamiento de Mijas, el restos fueron ventas a otros clientes . Basa su pretensión en el contenido de los folios 157 a 250 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: La decisión adoptada por la empresa no fue comunicada a la representación de los trabajadores porque no existían en la fecha de la entrega del preaviso de despido objetivo representantes de los trabajadores. Según certificado de fecha 28 de octubre de 2011 de la Oficina Pública del registro de elecciones sindicales de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía (folio 150), en la empresa Mijas Comunicación S.A. se han llevado a cabo tres procesos de elección sindical para elegir a los representantes de los trabajadores: uno, el 14-10-1994; un segundo, con fecha de votación 30-11-1999, en el que figuran tres Delegados de Personal, Silvio , Héctor y Sacramento , que a fecha del despido del actor no tenían vigente su mandato. Con fecha 03-08-2011 se registró en la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo el preaviso de celebración de elecciones totales para la iniciación del proceso electoral el 07-09-2011 (folio 152), habiéndose celebrado la votación para la elección de representantes de los trabajadores en fecha 18-10-2011 (folio 154), con posterioridad al despido objetivo del actor . Basa su pretensión en el contenido de los folios 135, 150, 152 y 154 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Las ventas del departamento de publicidad en la empresa y los ingresos por dichas ventas vienen sufriendo en los últimos años y de forma continuada un descenso drástico; los ingresos por venta de publicidad, y coste de personal del departamento han sido:

Ventas por publicidad en el año 2007, 385.562,26 euros.

Ventas por publicidad en el año 2008, 300.230,25 euros.

Ventas por publicidad en el año 2009, 197.597,28 euros.

Ventas por publicidad en el año 2010, 167.648,03 euros.

Ventas por publicidad en el año 2011, 129.801,50 euros.

Coste de personal del departamento en el año 2007, 164.952,77 euros, lo que supone en proporción a las ventas del departamento un -57,22%.

Coste de personal del departamento en el año 2008, 177.021,54 euros, lo que supone en proporción a las ventas del departamento un -41,04%.

Coste de personal del departamento en el año 2009, 174.337,86 euros, lo que supone en proporción a las ventas del departamento un -11,77%.

Coste de personal del departamento en el año 2010, 177.201,43 euros, lo que supone en proporción a las ventas del departamento un 5,70%.

Coste de personal del departamento en el año 2011, 154.939,03 euros, lo que supone en proporción a las ventas del departamento un 19,37%.

Los resultados económicos de pérdidas de la empresa en el ejercicio 2010 han sido de -105.368,37 euros (folio 291), y en el ejercicio 2011 las pérdidas económicas han sido de -110.324,11 euros (folios 282 y 283). La empresa durante el período 13-06-2011 al 31-12-2011 implantó un plan de medidas de ahorro, en el cual se incluye la extinción de la relación laboral del actor. Con la aplicación de esas medidas en el 2º semestre del año 2011 el ahorro es de 140.830,31 euros y para el ejercicio 2012, se presenta un ahorro neto de 281.660,62 euros. Basa su pretensión en el contenido de los folios 251 a 256, 258 a 264, 271 a 345 y 375 a 470 de las actuaciones.

-Subsidiariamente, la adición del siguiente nuevo hecho probado: Don Hernan celebró en fecha 30-04-1997 contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad, que fue prorrogado por período de seis meses de duración siendo la última prórroga hasta el día 29-04-2000. En fecha 29 de abril de 2000 celebró comunicación de conversión de contrato temporal en indefinido, pactando en la cláusula quinta que es de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre , correspondiéndole en caso de despido objetivo declarado improcedente una indemnización de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Basa su pretensión en el contenido de los folios 473 a 479 de las actuaciones.

Don Hernan impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero no se deriva de los folios 74 y 75 de las actuaciones; que el hecho probado segundo es el resultado de la prueba testifical practicada con lo que no puede revisarse con base en documentos que contienen datos de carácter ficticio; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que en la misma se reconoce que Don Héctor y Doña Sacramento seguían siendo representantes de los trabajadores en funciones en la fecha del despido; que la adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados encierra una cuestión nueva no planteada en el acto del juicio, resaltando además que los documentos en que se basa contiene datos ficticios; y que la adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que la prestación de servicios inicial del demandante tuvo carácter fraudulento porque carecía de causa de temporalidad válida.

El hecho probado primero de la sentencia recurrida establece para el demandante un salario de 3.230,48 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, con base en las nóminas que figuran en los folios 74 y 75 de las actuaciones. Sin embargo, en esas nóminas, como en las que figuran en los folios 138 a 142, consta que el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias del demandante es de 3.136,39 euros. En la sentencia no se despliega razonamiento alguno en orden a explicar por qué existe esa diferencia entre el salario que aparece en la nómina y el que figura en la sentencia, sin que la toma en consideración de los conceptos 'transport' y 'seguro médico' que aparecen en la misma pueda entenderse que dén lugar a la cantidad alegada en la demanda. En estas circunstancias, la Sala estimado la redacción alternativa propuesta, de no ser porque la empresa demandada no formalizó el trámite de contestación a la demanda, al haber llegado tarde al juicio y sólo haber formulado sus conclusiones tras la práctica de la prueba. Por ello, la Sala desestima la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo debe ser estimada, a excepción de la frase 'que a la fecha del despido no tenían vigente su mandato', porque su contenido se desprende de la documentación que figura en los folios 157 a 250, en la que figuran las ventas realizadas por la empresa demandada a empresas privadas y al Ayuntamiento de Mijas, y de la que se desprenden de palmaria y concluyente los porcentajes de uno y otro tipo de ventas, que aparecen sistematizadas en la relación firmada por el Director de misma en fecha 16 de febrero de 2012 (folio 156).

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que en el mismo se contiene una afirmación que no se desprende de los documentos en que se basa, a saber, que en la fecha de la entrega del preaviso al demandante no existían representantes de los trabajadores.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser estimada ya que su contenido se desprende de manera palmaria e indubitada de 251 a 256, 258 a 264, 271 a 345 y 375 a 470, sistematizados en las relaciones que figuran en los folios 251, 264 y 271 en cuanto a las ventas de publicidad y los costes de personal a lo largo de los años 2007 a 2011.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que la empresa demandada no se opuso a la demanda en la que no figuraba esta cuestión, con lo que la alegación de la misma en la fase de conclusiones constituye una cuestión nueva que coloca en situación de indefensión al demandante y que, en cualquier caso, no se desprende de manera palmaria de la documentación que figura en los folios 473 a 479, ya que el inicial contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad de 30 de abril de 1997, fue sucesivamente prorrogado en 30 de octubre de 1997, 30 de abril de 1998, 30 de octubre de 1998, 29 de abril de 1999 y 30 de octubre de 1999, siendo convertido en indefinido el 29 de abril de 2000, y no ha quedado probada la causa de temporalidad del contrato que se prorrogó entre el 30 de abril de 1997 y el 29 de abril de 2000.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , Don Hernan solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: El Ayuntamiento de Mijas estaba regido por el PSOE hasta las elecciones municipales celebradas en junio de 2011, que fueron ganadas por el PP. El actor es militante del PSOE y participó en la campaña de este partido en las citadas elecciones, si bien, en ningún caso, durante su jornada laboral (testifical del Sr. Bernabe ) . Basa su pretensión en que no puede declararse probado un hecho negativo y en que el último inciso del hecho probado que se propone revisar es inverosímil ya que Mijas es un pueblo y todo el mundo se conoce.

Mijas Comunicación S.A. impugna este motivo del recurso de suplicación del demandante alegando que incluso en la demanda no se decía que el demandante fuese militante del PSOE sino simpatizante de ese partido político, sin perjuicio de constatar que la redacción alternativa propuesta no se deriva de documento o pericia algunos, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 12 de enero de 2012, y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de abril de 2006 . .

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada ya que, por un lado, no se basa en documento o pericia de clase alguna, y, por otro, la sentencia recurrida, basa la redacción del hecho probado que se pretende revisar en las declaraciones testificales del Sr. Bernabe y de Doña Sofía , sin perjuicio de constatar que en la demanda ni tan siquiera se alegaba que el demandante fuese militante del PSOE sino tan sólo que no era simpatizante del PP.

CUARTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de Mijas Comunicación S.A. denuncia infracción de los artículos 53.1 c ) y 67.3 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que no había representantes de personal en la empresa en la fecha del despido del demandante, ya que no puede sostenerse que el mandato de los Delegados elegidos en 1999 se prolongue más de diez años después de su toma de posesión. Asimismo, denuncia infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el despido debió haberse declarado procedente, dada la situación de pérdidas de la empresa y la circunstancia de que los costes de personal superaban los ingresos del departamento de publicidad, suponiendo el despido un ahorro anual de 52.915,18 euros. Además, de forma subsidiaria, denuncia infracción de los artículos 53.1 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores por entender que, el último caso, el despido debió haber sido declarado improcedente y no nulo. Y, por último , y también de forma subsidiaria, denuncia infracción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/1997 , por entender que, en cualquier caso, la indemnización correspondiente a la declaración de improcedencia del despido objetivo del demandante debió ser la de 33 días de salario por año de antigüedad.

Don Hernan impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la duración del mandato de los representantes de los trabajadores es de cuatro años, manteniéndose en sus funciones hasta que se promuevan y celebren nuevas elecciones sindicales; que los trabajadores del departamento de publicidad de la empresa desempeñan sus funciones en más de un 80% para el Ayuntamiento de Mijas; que no han quedado acreditadas las causas económicas reflejadas en la carta de despido, y que el despido se debió a su condición de militante del PSOE, resaltando además que era el trabajador que más publicidad vendía en la empresa, sin que, por otra parte, tenga eficacia alguna la cláusula limitativa del importe de la indemnización, ya que la relación laboral tuvo desde el inicio la condición de indefinida.

En la fecha del despido del demandante continuaban siendo trabajadores de la empresa demandada Don Héctor y Doña Sacramento . Estos dos trabajadores habían resultado elegidos delegados del personal en las elecciones sindicales celebradas en Mijas Comunicación S.A. el 30 de noviembre de 1999. Frente a lo que se pretende por dicha empresa, en el acto del juicio no ha quedado probado que dichos dos delegados de personal no continuasen ejerciendo sus funciones representativas, lo que tendría apoyo legal en el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, la sentencia recurrida, al considerar que esos dos trabajadores continuaba siendo representantes de los trabajadores en la fecha del despido del demandante no ha incurrido en infracción alguna del artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores ni, por tanto, del artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

El penúltimo párrafo del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , vigente en la fecha del despido del demandante, establecía que la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del mismo, entre el que se encuentra el de dar copia del escrito de preaviso a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento, obligación de dar copia que la doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que se refiere a la carta de despido. En consecuencia, la no entrega de copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores supone un incumplimiento de las formalidades legales y hace que el despido deba calificarse de improcedente, con los efectos que para este supuesto previenen los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral . Partiendo del salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias establecido en el inalterado hecho probado primero de la sentencia, el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias del demandante debe fijarse en 106,21 euros. El demandante acredita 168 meses de antigüedad y debe abonársele una indemnización de 45 días por año, con lo que la indemnización correspondiente a su despido improcedente es de 66.912,30 euros. Además, deberá abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de esta sentencia, de los que se descontarán los salarios percibidos después de su despido. En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , y ello debe llevar a la estimación parcial del recurso de suplicación de la empresa condenada.

El motivo de suplicación consistente en la denuncia de infracción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/1997 se basa en la previa estimación de la adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados, y la desestimación de la aludida adición debe llevar consigo la desestimación del motivo formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

QUINTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de Don Hernan denuncia infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución , por entender que debió haberse declarado la nulidad de su despido por violación de derechos fundamentales, por entender que la causa del mismo fue su condición de militante del PSOE, citando en apoyo de su tesis las sentencias citadas en la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba, la sentencia 1243/2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, y la sentencia 1183/2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

Mijas Comunicación S.A. impugna este segundo motivo del recurso de suplicación del demandante alegando que la desestimación de la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe conllevar su desestimación, ya que se basa exclusivamente en la aludida redacción alternativa propuesta, y que los verdaderos motivos del despido del actor son la situación económica y organizativa de la empresa que aparecen reflejados en la carta de despido.

En el inalterado hecho probado cuarto de la sentencia recurrida consta que ni los actuales regidores del Ayuntamiento ni los directivos de la empresa demandad conocían que el actor fuese militante del PSOE, ni que hubiese participado la campaña electoral municipal del mes de junio de 2011, con lo que el indicio alegado en la demanda, para basar en él la nulidad del despido impugnado por violación de derechos fundamentales, no ha quedado probado, y, en consecuencia, la sentencia recurrida, al no declarar la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales del demandante, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado por el demandante contra dicha sentencia.

SEXTO: La estimación parcial del recurso de suplicación de la empresa demandada conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas en el mismo.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Hernan , y debemos estimary estimamosparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MIJAS COMUNICACIÓN S.A., los dos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Doce de Málaga con fecha 28 de marzo de 2012 en autos 865-11 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de DON Hernan contra MIJAS COMUNICACIÓN S.A. y contra AYUNTAMIENTO DE MIJAS, revocamos la sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por Don Hernan frente a Mijas Comunicación S.A., declaramos improcedente el despido del demandante de fecha 24 de agosto de 2011 y condenamos a la empresa demandada 1) A que, a su opción, que deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en la Secretaría del Juzgado de lo Social nº 12 de Málaga en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y con las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 66.912,30 euros; y 2) En todo caso, a abonarle los salarios de tramitación, a razón de un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 106,21 euros, desde el 24 de agosto de 2011 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, excluyéndose los salarios que haya percibido de la empresa demandada después de su despido; y reiteramos la absolución del Ayuntamiento de Mijas de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda formulada por Don Hernan .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.