Sentencia Social Nº 2142/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 39/11 -CD- Sentencia nº 2142/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiuno de Julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2142/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sonsoles , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en sus autos nº 433/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sonsoles contra EL MOBILIARIO URBANO, S.L., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 30-7-10 por el Juzgado de referencia , que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, doña Sonsoles, provista de D.N.I. NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada "EL MOBILIARIO URBANO, S. L." , en el centro de trabajo con sede en la n° 3 de la calle Ponderosa del Polígono Industrial "EL PINO" de esta ciudad de Sevilla, con antigüedad de 18/04/2008, categoría profesional de Agente Telefónico, a jornada completa y con salario a efectos de despido de 40,44 euros , incluidas partes proporcionales de pagas extraordinarias, según se desprende de las nóminas aportadas a los autos. Se da por reproducido también su contrato de trabajo obrante en el ramo de prueba de la actora

La trabajadora desempeñaba las funciones de atención telefónica en el cal¡ center, tramitación y renovación de abonos, gestión de correspondencia, subsanación de contratos incompletos, renovación de fianzas, bases de datos , etc.

SEGUNDO.- En las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa , celebrada el 24/06/09, la actora se presentó como candidata de CCOO ocupando el número 8 de la lista. Se da por reproducida la documental obrante en el ramo de prueba de la actora con el número 1

TERCERO.- La Sra. Sonsoles sufrió procesos de de IT desde el 18/03/09 hasta el 03/04/09, 01106/09 hasta el 10/09/09 , 11/01110 hasta el 15/01/10 y 25/01/10 hasta el 17/02/10

CUARTO.- En fecha 16/09/09, se modificó el horario de las personas que atendían el cal¡ center, entre ellas , la actora, lo que dio lugar a arbitraje ante el Sercla, expediente NUM001 de 04/11/09, que obrante en su ramo de prueba, se da por reproducido

QUINTO.- En fecha 05/03/10 , a la finalización de la jornada laboral, le fue notificada carta de despido por razones disciplinarias no acreditadas y fecha de efecto de ese mismo día, reconociendo la empresa, la improcedencia del mismo y poniendo a disposición de la actora la cantidad de 3.413 ? que sería ingresado en la cuenta del juzgado si no los aceptara. La carta obrante en ambos ramos de prueba, se da por reproducida. De la misma, se dio copia a los representantes de los trabajadores, como también consta en autos. La trabajadora no quiso recoger la carta ni la liquidación, cosa que presenciaron 3 testigos, y le fue remitida por burofax que recogió la Sra. Sonsoles el 12/03/10

SEXTO.- La empresa ha externalizado el servicio de cal¡ center , pero que conste, de los que desempeñaban esta tarea, solo ha despedido a la actora. El resto de trabajadores, ahora desempeñan labores administrativas.

SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores o delegada sindical, sin embargo, por su afiliación conocida por la empresa al sindicato CCOO, ha apoyado con su actitud, todas y cada una de las pretensiones que dicho sindicato ha presentado a la empresa.

OCTAVO.- En fecha 08/03/10, se recibió en este Juzgado consignación de 3.413 ? realizada por la empresa Mobiliario Urbano S.L. en concepto de indemnización por despido improcedente para poner a disposición de la Sra. Sonsoles , que se registró con el número de autos 288/10

NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 18/03/10, acto que se celebró el 06/04/10 con el resultado de sin avenencia, tras lo cual, se presentó demanda que da origen a estos autos."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, que fue impugnado de contrario por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la Sentencia de Instancia que declara nulo el despido de la actora, afiliada a CCOO y que fue candidata en las elecciones de 24.6.2009 , despedida disciplinariamente el 5.3.2010, pero reconocido improcedente y consignado, porque la razón fue su participación en las acciones sindicales de CC.OO, se alza en Suplicación la empresa, comenzando por aportar a los efectos del art. 270.1 L.E.C. y 231 LPL, dos cartas de despido objetivo de 20.7.2010, de dos compañeras de la actora, los TC2 y certificado del Decanato de Sevilla de que no interpusieron demandas, lo que es impugnado por la actora y esta Sala tampoco los admite , ya que no reúnen los requisitos de tales normas, y causarían indefensión a la parte contraria, S.S.T.S. de 8.6.2005, y además son irrelevantes para el sentido del fallo, ya que el despido de la actora fue declarado nulo no por estar afiliada a CC.OO., sino por su actividad sindical.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del apartado b) del art. 191 LPL, se pretende modificar del Hecho Probado 2º, con base en los folios 30 a 56 que "se presentaron todas las trabajadoras... " y no sólo la actora; el Hecho Probado 4º , modificarlo, con base en los folios 56 y 57 y 170 y 171, del siguiente tenor: "En fecha 16/09/09, se modificó de mutuo acuerdo la jornada y el horario de las personas que atendían el call center , entre las que se encontraba la actora, que aceptó la modificación de jornada y horario propuesta por la empresa. No obstante, planteada una modificación sustancial de las condiciones de trabajo respecto de las dos únicas trabajadoras que no aceptaron el cambio de horario, ello dio lugar a arbitraje ante el Sercla, expediente NUM001 de 04/11/09, que obrante en el ramo de prueba de la actora, se de por reproducido"; el Hecho Probado 6º, modificarlo , en base a los documentos apartados a este Recurso, del siguiente tenor: "La empresa ha externalizado el servicio de call center, y de los que desempeñaban esta tarea ha despedido a la actora y extinguido el contrato por causas objetivas de otras dos trabajadoras. El resto desempeñan labores administrativas " y añadir un párrafo el Hecho Probado 7º, con base en una Sentencia del Social nº 9 de Sevilla, del siguiente tenor: "No obstante, aunque la empresa ha sancionado a algún miembro del comité de empresa elegido en la candidatura de CC.OO., no consta acreditado que ello fuera como consecuencia de persecución sindical por la empresa".

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del TS ejem. Sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del Derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas , S.T.S. 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la Sentencia , pues , en otro caso , devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio , el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito , han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" (arts. 316,348,376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (art. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o Administrativos), no siendo este el caso de autos, porque es irrelevante para el sentido del fallo las modificaciones propuestas, al no combatirse por este cauce procesal las afirmaciones fácticas del fundamento jurídico 2º de la sentencia combatida, al no admitirse los documentos aportados con este Recurso y no tener valor revisorio la Sentencia del Social nº 9 de Sevilla, no siendo válida la llamada obstrucción negativa o ausencia de prueba.

TERCERO.- Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 LPL , se alega la infracción de los arts. 28.1 CE, 55.5 E.T. y 108.2 LPL, con cita de SST.S., valorando las pruebas testificales y el interrogatorio , concluyendo que no hay represalia empresarial.

Según Sentencias de esta Sala 2.6.2011, nº 1642/2011 y de 24.Nov. 2010, nº 3244/2010, abundando en la justificación del planteamiento respecto de la "garantía de indemnidad", hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el "Derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface , pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales , la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus Derechos" ( S.S.T.C. 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero, F.J. 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ4 ; 101/2000 , de 10/Abril, FJ2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ3 55/2004 , de 19/Abril , FJ2 87/2004 de 10/Mayo, F.2 ; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006 , de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05-rec. 2736/04 -).

De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitadounaacción judicial tendenteal reconocimiento de unos Derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo Derecho fundamental" (tutela judicial), ya que entre los Derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 4.2 aparatado g Estatuto de los Trabajadores ) ( SS.T.C. 5/2003 , de 20/Enero FJ7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ3 ; 177/2005, de 20/Junio , FJ3 ; 120/2006 , de 24/Abril, FJ2 ; y 138/2006 , de 8/Mayo, FJ5).

Asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la "conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada , sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, Esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un Derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 y 181/06 ).

Y en autos consta como inalterado , no sólo los Hechos Probados, sino el contenido del Fundamento Jurídico 2º , con valor de tal, y que literalmente dice: "se ha probado que a la empresa le constaba y sabía la simpatía y afiliación de la actora al sindicato CC.OO porque conoció perfectamente el proceso electoral celebrado en la mismoa a mitad del año 2009 , que conocía que la actora ha apoyado con la acción todas y cada una de las reivindicaciones de sus compañeros de sindicato y casualmente ella ha sido despedida, cuando sus compañeras de trabajo en el calle center han seguido trabajando para la empresa (y no despedidas) haciendo tareas administrativas, cosa que bien pudo suceder para la trabajadora, por lo que no se justifica su despido ni siquiera en base a la externalización del servicio de atención de llamadas cuando además de esa tarea, la actora también realizaba tramitación y renovación de abonos, gestión de correspondencia, subsanación de contratos incompletos, renovación de fianzas , bases de datos, etc. El testigo Sr. Valiente, que tampoco trabaja ya en la empresa pero que dijo no tener interés en el pleito porque fue despedido y le vino bien porque ya no se encontraba a gusto en su puesto de trabajo, que la dirección de la empresa le decía que controlara que los representantes de los trabajadores no se pasaran más tiempo de la cuenta hablando por teléfono o fumando cigarros, entre otros ejemplos que puso. Y declaró que los sindicados en CC.OO. han ido saliendo de la empresa poco a poco, de lo que resulta clara la vulneración de la libertad sindical de la trabajadora demostrada por su activismo en la empresa al lado de las pretensiones de CC.OO. y de ello deriva la nulidad de su despido, tal y como informó también el Ministerio Fiscal". Por ello, la razón del despido fue la actividad sindical llevada a cabo por la actora , antes de la externalización del servicio y por razones diferentes a las de un cese del art. 52.c) E.T ., sino por represalias por su actividad sindical, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones , a las que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme, artº. 202.1 y 4 LPL, condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233.1 del referido Texto Procesal.

Añadir, por último , que la manifestación vertida en la impugnación de falta de consignación del total de la condena, frente a la que se recurrió el 5.Nov.10 en reposición , si fue resuelta por decreto de 15.12.2010 y consignada la suma de 664'98 ?, aunque no consta la notificación al actor.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de EL MOBILIARIO URBANO, S.L., frente a la Sentencia dictada el 30.7.2010 por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Sevilla, en Autos sobre Despido , promovidos por Dª Sonsoles frente a la recurrente, debemos confirmar dicha sentencia , condenándola a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme.

Se condena al recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (500 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente , podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 L.P.L.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de trescientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto , en la Cuenta-Expediente número 4052-0000-35-0039-11,especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a 21-Julio-11

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.