Sentencia Social Nº 2142/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2245/2008 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2245/2008

CRS

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

A CORUÑA, TREINTA DE MARZO DE DOS ML DOCE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002245 /2008 interpuesto por Sebastián contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Sebastián en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOTELO DIOS SA INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000652 /2007 sentencia con fecha treinta de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Sebastián , sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa SOTELO DIOS; S.A. dedicada a la actividad de pesca de arrastre, como marinero. El mismo llevaba en dicho puesto 6 arios y cuatro meses. Segundo.- El día 06-09-05, cuando se encontraba en el buque Patricia Sotelo, en cubierta, costado de estribor, resultó atrapado por una de las mallas del aparejo. El demandante estaba atendiendo la maniobra de estibado del aparejo en el carretel, junto con otro compañero que se encontraba a babor. En un momento determinado la red se enganchó con el casco que portaba el trabajador, izando al mismo hasta el carretel; procediendo su compañero a gritos a avisar al patrón, que detiene la maquinilla e invierte el sentido del giro, liberándose el referido trabajador. Tercero.- El mismo portaba en el momento del accidente ropa y botas de agua, chaleco y casco tipo motorista con barbuquejo, habiendo recibido varios cursos de prevención de riesgos. Cuarto.- Toda la maniobra de pesca, así como el mando de los malleteros, tambor de red y gobierno del buque se realiza desde -un puesto situado en el puente de gobierno, con escasa visión de la zona en donde se produjo el accidente. Existe un sistema de comunicación de voz entre este lugar y el puente. Asimismo existe un sistema de TV de circuito cerrado que proporciona una buena visibilidad al patrón sobre los malleteros, pero no sobre la zona en donde se produjo el accidente. Quinto.- Con fecha 20-07-06 la Inspección de Trabajo remite al ISM propuesta de recargo, iniciándose el correspondiente expediente. En fecha 14-05-07 se concede a las partes plazo para realizar alegaciones En fecha 21-06-07 se dicto resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial respectO al accidente acaecido, imponiendo un recargo del 30%.. Sexto.- A consecuencia del accidente el trabajador padece: trastorno adaptativo ansioso reactivo. Luxación acromioclavicular, rotura parcial del tendón supra e infraespinoso, rotura parcial del subescapular. Fue declarado afecto de [PT por padecer además lumboartrosis, canal medular estrecho L3-L4 y L4-L5 con alteración mielografica bilateral.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D Sebastián , contra ISM, TGSS, y la empresa SOTELA DIOS S.A., y estimando la demanda interpuesta por la empresa, se deja sin efecto el recargo impuesto en vía administrativa; condenando al ISM, TGSS y Sebastián a estar y pasar por tal declaración, teniendo por desistida a la parte actora de su demanda frente al INSS.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de fecha 21-06-07 se declaro la

existencia de responsabilidad empresarial respecto del accidente acaecido imponiendo un recargo del 30% ; y agotada la vía administrativa se presenta demanda por el trabajador solicitando que se incremente el recargo hasta el 50% y la empresa solicita en su demanda que se deje sin efecto el recargo ;y la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por D Sebastián contra el ISM, la TGSS y la empresa Sotelo Dios SA y estimando la demanda interpuesta por la empresa se deja sin efecto el recargo impuesto en vía administrativa condenando al ISM TGSS y Sebastián a estar y pasar por esta declaración.

Frente a dicha resolución se alza en suplicacion el trabajador, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar se propone la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' El día 06-09- 05 cuando se encontraba en el buque Patricia Sotelo en la cubierta en el costado de estribor junto con otro tripulante ( Benjamín , que estaba en el costado de babor ) atendiendo el estibado del aparejo en el carretel de la red en la maniobra de girado del mismo .la maquinilla en la que se envuelve el citado aparejo esta situada detrás del puente de mando donde se comanda su movimiento y a una altura de unos tres metros sobre la cubierta de trabajo.

En un momento determinado (o seo) (la red) de una de las mallas engancha el casco de protección del Sr. Sebastián (casco con barbuquejo que impide que se caiga) y provoca su izado hasta el carretel llegando a quedar parte de su cuerpo atrapado por la red en el tambor.

Su compañero de faena se apercibe de tal circunstancia y con gritos y señales corporales alerta al patrón que detiene la maquinilla e invierte el sentido del giro en tanto los compañeros liberan al accidentado al pie de la maquinilla en la cubierta superior donde esta situada esta .

Una vez resuelto el atrapamiento, el capitán se pone en contacto con servicio radio medico que aconseja desembarcar al accidentado, circunstancia que se realiza en el puerto de Nuuck en Groenlandia'

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'En el momento del accidente, el Sr. Sebastián utilizaba ropa y botas de aguas, chaleco de trabajo y casco tipo motorista con barbuquejo que no cedió ante el peso del accidentado'.

3.- En tercer lugar pretende la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor :' Toda la maniobra de pesca así como el gobierno de los malleteros tambor de red y mando del buque se realiza desde un puesto situado en el puente de gobierno con amplia visión de la cubierta de trabajo excepto de la zona donde se encontraba el accidentado y su compañero del que tiene un control deficiente y máximo toda vez que llevaban un trozo de malla girado y por lo tanto esta mermada aun mas la visión de la zona.

Es de destacar que en la cubierta, debajo justo del tambor de la red, existe un sistema de TV de circuito cerrado que proporciona una buena visibilidad al patrón sobre los malleteros pero que no cubre precisamente el lugar donde se encontraba el accidentado.

Existe asimismo en el citado lugar, un sistema de comunicación de voz entre esa zona de trabajo y el puente de gobierno.'

4.- En cuarto lugar pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente tenor:' A causa de este accidente se incoaron en el juzgado de instrucción nº 1 de Vigo las diligencias previas nº 707/2006.

La inspección de trabajo y seguridad social de Pontevedra extendió el 12 de julio de 2006 acta de infracción nº 9h-906/96. Su propuesta de sanción es de 1502,54 euros y el recargo del 40% se basa en que el accidente de trabajo se origino a causa del incumplimiento de lo dispuesto en el articulo3 en el punto 1 del apartado 1 del anexo I y en el punto 4 del apartado I del anexo II todo ello del real decreto 1215/1997 de 18 de julio , por las que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo(BOE del 7 de agosto) en relación con lo dispuesto en el articulo 17.1 de la ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales .

El 08.02.2007 el equipo de valoración de incapacidades del Instituto nacional de la seguridad social de Pontevedra en Vigo emitió un informe en el sentido de que se deduce la relación de Causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad exigidas y el accidente acontecido y propone la rebaja del recargo a un 30% en las prestaciones que del mismo se deriven confirmada por la resolución de la directora provincial del Instituto Social de la Marina imponiendo a la empresa 'Sotelo Dios SA' el recargo del 30% en todas las prestaciones que se deriven del citado accidente '.

5.- En ultimo lugar pretende la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 8 con el siguiente tenor:' El servicio de seguridad y salud laboral de la conselleria de trabajo de la Xunta de Galicia (antiguo gabinete de seguridad e Higiene en el trabajo) emitió informe en fecha 24-5-06 en el cual se hace constar lo siguiente:

Causa del accidente:

-exceso de confianza en la realización de las maniobras habituales.

-ausencia de visibilidad desde el puesto de gobierno del tambor de la red sobre la zona de la cubierta donde se encontraba el accidentado, lo que provoca que el patrón no se aperciba del enmallado del Sr. Sebastián hasta que le ve físicamente y escucha así las voces de los compañeros.

MEDIDAS DE PREVENCION.

-Potenciar la formación e información, insistiendo periódicamente en la corrección de actos inadecuados e inseguros para evitar rutinas y excesos de confianza en trabajos habituales sobre todo en las maniobras de largado y girado del aparejo en todas aquellas en las que existan cabos malletas o redes circulando a lo largo de la cubierta de trabajo.

-revisar los cascos de protección para los trabajadores que puedan sufrir una situación similar o trabajen en este puesto o en esta tarea específica de forma que tengan un sistema de anclaje del barbuquejo mas débil. Paradójicamente en este caso el mejor equipo resulto ser el menos apropiado.

-colocar un circuito de TV que elimine así zonas muertas de visibilidad desde el puente de gobierno de la maquinaria de la cubierta sobre todo en las maniobras de girado y estibado de la red en el tambor.

-disponer en la cubierta para la maquinaria de arrastre y estiba de malletas y aparejos un dispositivo de parada de emergencia que pueda ser activado inmediatamente desde esta zona.

-atenerse en todo momento a lo dispuesto en el RD 1215/97 de 18 de julio de utilización de los equipos de trabajo.' -

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15y26 de julioy26 de septiembre de 1995,2y11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 ,24 de octubre de 2002y12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18y27 de marzo de 1968 , 8y30 de junio de 1978 ,6 de mayo de 1.985y5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 ,22 de mayoy16 de diciembre de 1993y10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las modificaciones interesadas en cuanto a la modificación del HDP 2 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 58, 62, 115 116 y 273 de los autos la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil y resultar el texto propuesto del contenido de los citados documentos ;en cuanto a la Modificación del HDP 3 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 275 de los autos la misma ha de correr suerte desestimatoria pues de la misma no se desprende ella frase que pretende suprimir y respecto del sistema de anclaje del barbuquejo ya consta en el HDP anterior y en las nuevas adiciones que pretende en la revisión factica .; Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 4 y que tiene su apoyo en la documental obrante a los 274 de los autos a saber informe de investigación del centro de seguridad y salud laboral de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia la misma ha de prosperar a juicio de esta sala pues se apoya en documental hábil y tiene trascendencia para la resolución de la cuestiones planteadas en el recurso.

Por lo que respecta finalmente a las adiciones interesadas de añadir dos nuevos HDP con los ordinales séptimo y octavo a fin de hacer constar el contenido del informe de la inspección de trabajo y la resolución por la que se impone el recargo y el informe del servicio de seguridad y salud laboral de la Consellería de Trabajo de la Xunta de Galicia y que tiene su apoyo en el la documental obrante a los folios 113, a 177 ambos inclusive y 322 a 326 ambos inclusive de los autos ; así como de la documental obrante a los folios 116 274 y 275 de los autos ; las mismas estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resulta los texto propuestos que se pretenden adicionar como nuevos HDP 7 y 8 del contenido de los citados documentos y tener trascendencia a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en los siguientes motivos del recurso correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas en el primero denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 4.2 d ) y 19 del texto del ET y articulo 14-2 y 3 15-4 y 17 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales en relación con el articulo 28.1 de la citada ley y en relación con el articulo 123 de la LGSS ; alegando en esencia que en el cado de autos las causas del accidente no se asientan en el exceso de confianza en las maniobras habituales debido a la falta de formación e información apropiada a los trabajadores sino en un inadecuado equipo de protección individual ( casco inapropiado para esas tareas especificas) y a la falta de visibilidad del puente de gobierno sobre la zona de trabajo en la cubierta por consiguiente la causa directa del accidente es la situación de riesgo en el trabajo por no cumplir con lo dispuesto en el articulo 3 punto 1 del apartado 1 del anexo I del Real decreto 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen posiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo de utilización de equipos de trabajo en relación con el articulo 17.1 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales .

En segundo lugar y con el mismo amparo procesal denuncia la recurrente infracción por no aplicación del artículo 3 punto 1 del apartado 1 del anexo I y del punto 4 del apartado 1 del anexo II del real decreto 1215/97 de 18 de julio por el que establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con lo dispuesto en el art 17.1 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales alegando en esencia que lo esencial de la acción de prevención es la evaluación de riesgos ya que es la base sobre la que el empresario ha de asentar la planificación de su política se seguridad laboral y la empresa no elaboro un plan de prevención de riesgos; y así la empresa no tenia previsto el riesgo que suponía utilizar un casco inapropiado e inadecuado para las labores especificas que ejecutaban los trabajadores, ausencia de evaluación de riesgos que también supuso ocultar la necesidad de una parada de emergencia al alcance de los trabajadores en el tambor de la red ; e igualmente que si bien existía un circuito cerrado de TV este tenía zonas muertas en la zona de cubierta donde se encontraba previamente el trabajador accidentado.

Denunciando finalmente y con el mismo amparo procesal infracción del valor probatorio de las actas de la inspección y concretamente infracción por aplicación indebida de los artículos 53.2 de la LISOS y la disposición adicional cuarta 2 de la ley 42/1997 de 14 de noviembre ordenadora de la inspección de trabajo y seguridad social ; En resumen alega que en el supuesto de autos en el accidente de trabajo no concurrió imprudencia temeraria del trabajador sino una falta de atención en el desarrollo de la maniobra de girado del aparejo derivado de la ausencia de formación e información periódica exigible a la empresa; por todo lo cual solicita que se revoque la sentencia de instancia se estime el recurso interpuesto por el trabajador y se condene a la empresa al recargo del 40% y subsidiariamente del 30% en todas las prestaciones económicas que tienen causa en el accidente sufrido el día 6.9.05.

Los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social han sido reiterados por la jurisprudencia y recogidos por esta Sala en múltiples sentencias. Así, en las de 14 de julio de 2010 (rec. 1.159/10 ) y14 de septiembre de 2011 (rec. 949/11 ) dijimos que el nacimiento del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene exige la concurrencia de tres requisitos: A) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que al no ser posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; B) que se acredite la producción de un daño efectivo en la persona del trabajador; y C) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

En este caso concurren, a criterio de la Sala, los tres requisitos expuestos. Pues consta acreditado que el día 06-09-05 cuando el trabajador accidentado se encontraba en el buque patricia sotelo en la cubierta en el costado de estribor junto con otro tripulante que estaba en el costado de babor atendiendo el estibado del aparejo en el carretel de la red en la maniobra de girado de la misma. La maquinilla en la que se envuelve el citado aparejo esta situada detrás del puente de gobierno donde se comanda su movimiento y a una altura de unos tres metros sobre la cubierta de trabajo. Y en un momento determinado el cielo de una de las mallas engancha el casco de protección del trabajador (casco con barbuquejo que impide que se caiga) y provoco su izado hasta el carretel. Llegando a quedar parte de su cuerpo atrapado por la red en el tambor. Su compañero de faena se da cuenta de tal circunstancia y con gritos y señales corporales, alerta al patrón que detiene la maquinilla e invierte el sentido del giro en tanto los compañeros liberan al accidentado al pie de la maquinilla en la cubierta superior donde esta situada esta. Y una vez resuelto el atrapamiento, el capitán se pone en contacto con radio medico que aconseja desembarcar al accidentado lo que se realiza en el puerto de Nuuck en Groenlandia. También aparece clara la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, en cuanto que debería colocar un circuito cerrado de TV que elimine las zonas muertas de falta de visibilidad desde el puente de gobierno de la maquinaria de la cubierta sobre todo las maniobras de girado y estibado de la red en el tambor; que asimismo debería disponer en la cubierta para la maquinaria de arrastre y estiba de malletas y aparejos de un dispositivo de parada de emergencias que pueda ser activado inmediatamente en esta zona y debería asimismo la empresa revisar los cascos de protección para los trabajadores que puedan sufrir una situación similar o trabajen en este puesto o en esta tarea específica de forma que tengan un sistema de anclaje del barbuquejo mas débil; y asimismo debería potenciar la formación e información de los trabajadores insistiendo en la corrección de actos inadecuados e inseguros para evitar rutinas o excesos de confianza en trabajos habituales sobre todo en las maniobras de largado y girado del aparejo en todas aquellas zonas en las que existan cabos malletas o redes circulando a lo largo de la cubierta de trabajo.

La empresa pretende justificar que no ha existido incumplimiento alguno por parte de la misma trayendo a colación un informe pericial donde se cuestionan las medidas que el gabinete de seguridad e higiene estima necesarias para evitar el accindetey que acreditarían, precisamente, el respeto de todas las medidas de seguridad exigibles y la imposibilidad de establecer otras medidas de seguridad. Criterio que ha sido acogido por la juzgadora de instancia;

Pues bien respecto de ello cabe decir que la sala estima que no puede prevalecer el informe pericial aportado por la empresa demandante frente a los criterios emitidos con objetividad e imparcialidad tanto por la inspección de trabajo como por el gabinete de seguridad e higiene...

Puesto que de conformidad con lo establecido en el articulo 53.2 de la LISOS se establece una presunción de certeza respecto de los hechos constatados por los inspectores y subinspectores de trabajo disponiendo que los hechos constatados por los citados funcionarios de la inspección de trabajo y seguridad social que se formalicen en las actas de la inspección observando los requisitos establecidos en el apartado anterior tendrán presunción de certeza sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

Pues bien en el supuesto planteado en el presente recurso fue constatado que el accidente en base a la descripción efectuada por el acta de la inspección de trabajo no ha sido desvirtuada a juicio de la sala por otras pruebas; no quedo desvirtuada la relación de causalidad entre las infracciones apreciadas y el accidente cuales son la ausencia de visibilidad desde el puesto de gobierno de tambor de la red sobre la zona de cubierta donde se encontraba el accidentado o que provoca que el patrón no se aperciba del enmallado del trabajador hasta que lo ve físicamente y escucha voces de los compañeros y el no disponer de una en la cubierta para la maquinaria de arrastre y estiba de malletas y aparejos de un dispositivo de parada de emergencia que pueda ser activado inmediatamente desde esta zona.

Con carácter subsidiario el recurrente vuelve a alegar la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para argumentar que en todo caso se mantenga el recargo en el 30% establecido en vía administrativa.

Para fijar el porcentaje adecuado del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad hay que atender a un criterio, que la Sala (entre otras, en sentencias de 18 de marzo de 2008, rec. 200/08 , 10 de diciembre de 2008, rec. 1560/08 , 28 de enero de 2009, rec. 1846/08 , 18 de febrero de 2009, rec. 96/09 , 2 de febrero de 2011 , rec. 99/11y23 de diciembre de 2011, rec. 1.689/11 ) viene considerando adecuado: el de la gravedad de la falta. Podría acudirse a otros criterios atenuantes o agravantes, pero la Sala considera que hay que atender a la gravedad de la falta teniendo a la vista el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. En este precepto se regula el conjunto de criterios de graduación de la sanción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales. Ahí aparecen recogidos varios conceptos, como son la peligrosidad de las actividades, la gravedad de los daños, el número de trabajadores afectados, las medidas de seguridad individuales y colectivas adoptadas por el empresario, etc. Una serie de circunstancias que el Juez de instancia, y también la Sala, debe tener en cuenta (sentencia de 11 de septiembre de 2006, rec. 1382/06 ). Aunque la apreciación de la gravedad le corresponde al Magistrado de instancia, el recargo se puede modificar en suplicación, siempre y cuando ese recargo que imponga el Juez no guarde la debida relación proporcional con la gravedad de la falta ( sentencia de 30 de enero de 2004, rec. 2504/03 ). En este caso concreto, se plantea por el trabajador que se imponga el recargo en un 40% y subsidiariamente en un 30% que fue el impuesto en la vía administrativa. Pues bien, la Sala no está de acuerdo con esta pretensión de la parte recurrente de imposición del recargo en un 40% y considera, al igual que la resolución administrativa, que el porcentaje de recargo adecuado es el 30% al constar que el Acta de Infracción tipifica como muy grave la infracción así como por la importancia de la omisión de las medidas de seguridad en la empresa, si bien es de tener en cuenta asimismo que una de las posibles causas también del accidente es el exceso de confianza en la realización de las maniobras; y, finalmente, por las consecuencias que tuvo para el trabajador, que a raíz del accidente fue declarado en situación de incapacidad permanente total.

Por lo expuesto, y en consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del trabajador contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2008 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo en los autos número 625/2007, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando en parte la demanda debemos confirmar la resolución administrativa que declaro la responsabilidad empresarial respecto del accidente acaecido imponiendo un recargo del 30%.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.