Sentencia SOCIAL Nº 2142/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1560/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 1560/2017
Recursos de Suplicación - 001560/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2142/2017
En el Recursos de Suplicación - 001560/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-04-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000314/2015, seguidos sobre extinción
de la relación laboral con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Nicanor , asistido por el
Letrado D. Francisco Fernando Baena Angulo, contra INAER HELICOPTEROS SAU, asistido por el Letrado
D. Francisco Marín Martínez-Cañavate GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE ARAGON- DPTO
DE AGRICULTURA Y MEDIO AMBIENTE y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte actora
Nicanor y la demandada INAER HELICOPTEROS SAU, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por Don Nicanor frente a Inaer Helicópteros SAU y Comunidad Autónoma de Aragón, absolviendo a las demandadas de la acción ejercitada frente a ellas de extinción de relación laboral basada en acoso laboral. Y Estimando la demanda presentada por Don Nicanor frente a Inaer Helicópteros SAU, declaro la improcedencia del despido de Don Nicanor , condenando a la empresa demandada a que, en plazo de cinco días, opte por la readmisión del actor, en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17 de abril de 2015) hasta la fecha de la notificación de la presente resolución, a razón de 82,52 euros diarios, o al pago de una indemnización de 34.543,78 euros al Sr. Nicanor debiendo la demandada poner en conocimiento de este Juzgado, en el referido plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante, Don Nicanor , con DNI núm. NUM000 y número de Afiliación a la Seguridad Social NUM001 ,ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Inaer Helicópteros SAU, (antes Helisureste, Centro de Mantenimiento Aeronáutico SA y luego Inaer Maintenace SAU)con antigüedad de 24 de febrero de 2005, como Técnico de Mantenimiento de Aeronaves, Oficial 1ª, categoría Jefe de Destacamento de las bases de incendios de Aragón desde junio de 2010, y salario de 2.510,47 euro mensuales, (82,52 euros diarios) incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (cuestiones no controvertidas), siendo de aplicación el Convenio Colectivo Sectorial para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación suscrito el 28 de mayo de 2012, publicado en el BOE de 3 de agosto(Documento 24 acompañado a la demanda), en vigor en los años 2012, 2013 y 2014. Inaer Helicópteros SAU suscribió contrato administrativo con la Comunidad Autónoma de Aragón para la prestación de servicios de extinción de incendios forestales en Aragón durante las campañas 2012 a 2015, obligándose a dicha prestación de servicios en los términos recogidos en la Memoria elaborada por el Departamento de agricultura, Ganadería Y Medio Ambiente de la Dirección General de Gestión Forestal, de 7 de diciembre de 2011, que se da por reproducida, y en cuyo apartado o punto 6 se recoge la obligación de la empresa adjudicataria de disponer del material necesario para el mantenimiento de aeronaves, medios auxiliares de operaciones aéreas y complementos de infraestructuras, siendo de su cuenta los gastos derivados tanto del mobiliario necesario y no disponibles así como de los equipos que exijan la normativa en materia de aviación civil, para el descanso y permanencia del personal en la base, en las condiciones requeridas, debiendo encargarse de renovar y reparar las dotaciones de equipos y medios auxiliares, así como el cumplimiento de toda la normativa en lo relativo a las instalaciones utilizadas durante la campaña, instalaciones de descanso, almacenes, etc, constatando la Comunidad de Aragón la correcta ejecución de la prestación (Punto 14 de la memoria).En el Punto 7 de la Memoria se recoge expresamente que 'Las empresa licitadoras deberán contar igualmente en cada base, con técnicos de mantenimiento calificados conforma la legislación vigente en materia de aviación civil. En cualquier caso, la empresa adjudicataria incorporará al servicio en alguna de las bases de Aragón, al menos, un técnico con licencia de mantenimiento de aeronave para el modelo ofertado expedida por AESA por cada tipo de aeronave, al objeto de poder actuar coordinadamente en el apoyo al vuelo o elevarse entre ellos para atender cualquier aspecto técnico del programa de mantenimiento. .... Las licencias correspondientes deberán estar en vigor en la fase de licitación y mantenerse durante toda la ejecución del contrato. Las empresa licitadoras serán Centros de mantenimiento autorizados.....'. (Documento 7 acompañado a la demanda).

SEGUNDO.- El demandante era Técnico de Mantenimiento, Oficial 2 cuando comenzó su actividad laboral en la empresa, pasando a ser Oficial 1ª y en 2010 fue nombrado Jefe de Destacamento de las bases de incendios de Aragón, manteniendo ese puesto hasta 2014, a pesar de haber renunciado varias veces al puesto. (hecho reconocido por la demandada Inaer en la constestación a la demanda).

Como Jefe de Destacamento, coordinaba la base, controlaba el gasto de la misma, realizaba también funciones de revisiones básicas de helicópteros, y era certificador hasta 2013, habiendo obtenido la licencia de certificador en 2004. En 2012 no superó la evaluación interna de la empresa,realizada el 28 de diciembre por Don Eladio , necesaria para mantener la capacidad de certificar (licencia interna de la empresa)y AESA (Agencia Estatal de Seguridad Aérea) exigió por escrito, mediante fax de 23 de diciembre de 2013que se le retirara, junto a otros dos trabajadores, como medida provisional,ordenándosele que acudiera a Talleres para realizar los cursos necesarios de reciclaje, sin que los realizara, a pesar de que, tras periodo de incapacidad temporal por enfermedad, se incorporó a base de incendios en campaña. Los otros trabajadores obtuvieron de nuevo la licencia, mientras que el actor no la recuperó. Al perder la capacidad de certificar, no pudo continuar ostentando la categoría de Jefe de Destacamento, aunque no se le redujo la nómina ni se le rebajó la categoría. ( Doc. 10 a 17 de la demandada, Testifical de Don Teodosio , Don Antonio , Don Eladio , Don Enrique e interrogatorio del actor).

TERCERO.-El demandante, como Jefe de Destacamento, solicitaba anticipos para los gastos de la base, realizándose por la empresa la asignación y el ingreso, estando obligado a rendir cuentas. La empresa abonaba en la cuenta corriente del actorsiempre la nómina y dietas a final de mes, las pagas extraordinarias el día 15 y los anticipos los días 10 y 20, pero era la fecha del ingreso la única forma de conocer a qué concepto correspondían los ingresos, pues todo ello se reflejaba en la cuenta bancaria como 'nómina' (testifical de Doña Elvira ). También el actor solicitaba anticipos de nómina y de pagas extras, que después se iban descontando parcialmente de las nóminas. Como consecuencia de lo anterior, al existir anticipos de gastos de la base, anticipos para gastos personales, e ingresos indiferenciados por conceptos, el actor ya desde el año 2009 fue solicitando aclaraciones y liquidaciones, intercambiándose correos electrónicos y produciéndose reuniones sin que lograran ponerse de acuerdo en la causa de un descuadre a favor de la empresa y la cuantía, habiendo reconocido el actor una deuda a favor de la empresa en correo electrónico dirigido al departamento de recursos humanos, por error del departamento contable y no suyo, negándose a sufrir las consecuencias del error de la empresa. En concreto, el actor elaboró listados de los ingresos recibidos en los años 2009, 2010, 2011 y 2012, distinguiendo los ingresos autorizados de 2009, los justificados y la deuda pendiente, a favor de la empresa, respecto de los gastos de la base, especificando como ingresos realizados por departamento contable sin haber sido solicitados: 9.512,14 euros, y en su cuenta como nómina. (Documento 6 de la demandada, elaborado por el actor y enviado a la empresa demandadas, interrogatorio del actor). Los descuadres en las liquidaciones, por ingresos erróneos o excesos de anticipos, se iban solucionando con descuentos en los posteriores ingresos. (Documento 2.1, 2.1 bis, 2.2, 2.2 bis de la parte actora, testifical de Don Teodosio y Doña Elvira ) sin llegar a acuerdo alguno. El demandante, en 2013, presentó demanda de reclamación de cantidad que fue turnada a éste Juzgado, registrándose con el número 769/2013. (Cuestión no controvertida), sin que se haya aportado la misma, por lo que se ignora la cantidad que reclama ni si tiene relación con las discrepancias económicas antes citadas.

CUARTO.-El demandante, mediante burofax de 4 de diciembre de 2014, solicitó vacaciones desde el 15 de diciembre de 2014 al 28 de febrero de 2015, dando un plazo de diez días a la empresa para que le contestara, comunicando la empresa el 12 de diciembre que no podía disfrutar de vacaciones estando de baja médica y que no reunía los días y horas previstos en el Convenio para ello. (Documento 2.7 de la parte actora). Nuevamente, el 15 de diciembre de 2015 remitió correo electrónico a la empresa, solicitando vacaciones desde el 1 de enero de 2015 al 27 de febrero de dicho año, al considerar que se le debían 58 días de vacaciones, negándoselos la empresa de forma motivada por correo de 19 de diciembre, aludiendo a que había estado de baja médica y no había disfrutado el total de días libres (Documento 23 acompañado a la demanda).

QUINTO.-El actor, mediante burofax de 29 de enerode 2015, remitió a la empresa requerimiento escrito para que cesara en el acoso que estaba sufriendo por parte de la empresa (Documento 1 acompañado a la demanda). También, el 14 de marzo de 2015, remitió reclamación administrativa previa a la vía judicial, por acoso laboral, contestando al Gobierno de Aragón el 24 de marzo de 2015 que, conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares rectoras del contrato suscrito con Inaer Helicópteros SAU, no podía entrar a valorar cuestiones relativas al contrato laboral que mantenía el Sr. Nicanor con la empresa. (Documentos 2 y4 acompañado a la demanda).



SEXTO.- Don Nicanor fue nombrado representante Delegado del Sindicato SLTA por el Secretario General de dicho Sindicato, en lo relativo a los Técnicos de Mantenimiento de Aeronave, el 16 de febrero de 2015, siendo comunicado tal nombramiento a la empresa Inaer Helicópteros SAU por el actorel 28 de febrero de 2015(Documentos 96 acompañado a la demanda y 2.9 del ramo de prueba del demandante), y burofax remitido el 9 de marzo de 2015 (Documento 94 bis acompañado a la demanda). SÉPTIMO.- Mediante burofax remitido el 31 de marzo de 2015, con efectos de la fecha de recepción,se comunicó al Sr. Nicanor por la empresa Inaer Helicópteros SAU el despido, siendo recogido por el demandado el 17 de abril de 2015. En dicha carta se recogían los siguientes hechos: '.... Dicha decisión ha sido tomada tras los hechos acaecidos en este mes de Marzo del corriente, en concreto los desarrollados con ocasión del abono de la nómina del mes de Febrero, donde debido a un error administrativo, le fueron abonados en la cuenta bancaria donde habitualmente percibe sus emolumentos, a fecha 27 de febrero de 2015, una cuantía que asciende a 41.233,59 euros, en vez de los 2.036,40 euros netos que le hubieran correspondido como consecuencia de su retribución normal. Tras realizar este abono erróneo en su cuenta bancaria, exactamente el día 3 de Marzo del corriente, revisando las partidas destinadas al abono de las nóminas, es cuando se tiene conocimiento del error acaecido, enviándole acto seguido un correo electrónico en el que se le comunica lo ocurrido y rogándole la devolución de dicho importe. Ante la no obtención de una respuesta por su parte, el día 4 de marzo de 2015, se procede al envío de un burofax, que le es entregado en su domicilio, donde se le reitera de nuevo el error acaecido durante el abono de las retribuciones mensuales, y se le otorga un plazo de tres días, así como un número de cuenta corriente, para que realice la devolución del importe que como Vd. bien sabe, no le corresponde. Tras estos reiterados requerimientos, que resultan infructuosos, y tras haberle instado de manera amistosa a la devolución de tal cuantía, y ante su reiterada negativa, se procede a presentar querella por apropiación indebida recaída en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, correspondiente con las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 952/2015, que se instruye en el aludido Juzgado. En definitiva, el motivo que se ha esgrimido en la presente misiva da lugar a la consecuente transgresión de la buena fe contractual, haciendo que sea inviable continuar con la relación contractual. Por todo ello, debido a que este hecho es constitutivo de un incumplimiento contractual culpable y de suma gravedad,- la apropiación indebida así como la transgresión de la buena fe contractual- se le comunica la imposición de una sanción muy grave conforme a lo establecido en el art. 65.1 c) del Convenio Colectivo Laboral para el Sector del transporte y Trabajos Aéreos con Helicópteros y su Mantenimiento y Reparación, consistente en su DESPIDO DISCIPLINARIO por las causas expuestas y previstas en el apartado j ) y n) del punto 3 del art. 65 del mencionado Convenio Colectivo Laboral y con efectos desde el día de recepción de la presente....'. (Documento acompañado por el actor con la demanda de despido, obrante a los folios 351 y 352 del Tomo I de las actuaciones).

Los hechos constitutivos de la falta se comunicaron por escrito al Comité de Empresa el 31 de marzo de 2015(testifical del Presidente del Comité, Don Sebastián y documento 25 de la demandada). OCTAVO.- El Convenio Colectivo aplicable, en el art. 65.3, apartado j ) recoge como falta muy grave 'La deslealtad, el fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada de trabajo en otro lugar'. Y en el apartado n) recoge como falta muy grave : 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza'. El art. 64.5 del Convenio establece que 'Los representantes legales de los trabajadores y en su defecto la Comisión Paritaria de este Convenio, serán informados de toda sanción impuesta por falta grave y muy grave'. El art. 62 recoge las garantías de los miembros de los Comités de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores: a) la apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o representantes delegados de personal; b) prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo en casos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, ni a ser discriminado en su promoción económica o profesional. Las sanciones prevista para las faltas muy graves, en ella rt. 66, c) son la de suspensión de empleo y sueldo de quince días a dos meses y despido disciplinario. NOVENO.-El actor ha sufrido diversos episodios de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común: del 10 de enero al 31 de marzo de 2014, del 22 de abril de 2014 al 30 de junio de 2014, del 10 de octubre de 2014 al 15 de diciembre de 2014 y desde el 22 de diciembre de 2014 al parecer hasta la actualidad, habiendo estado de Alta varios meses a lo largo del año 2014(Documentos 19 de la parte demandada). La empresa remitió el 27 de marzo de 2014, 4 de abril y 13 de noviembre correos electrónico al actor informándole de que debía solicitar fecha para la realización de examen de salud en el marco de prevención de riesgos laborales. En la primera y última fecha citadas se encontraba de baja, pero no el 4 de abril. En ninguno de esos correos se le cita, estando de baja, para reconocimiento médico, sino que se le indica que ha de pedir cita para ello. (Documentos 31 y 32 acompañados con la demanda, y folio 123 del tomo I), no haciéndolo ni pasando las revisiones de la Mutua correspondiente (testifical de Doña Andrea ). DÉCIMO.- Se diagnosticó al actor, en diciembre de 2014 ,depresión mayor secundaria a situación estresante laboral prolongada, por el Psiquiatra Don Arsenio (Documento 58 acompañado a la demanda), que, en el juicio, aclaró que constató cuadro depresivo y ansioso, instaurando tratamiento con antidepresivos y que dicha sintomatología es compatible con acoso laboral, tratando la sintomatología, que mejoró ante el cese en la empresa, sin evaluar la causa ni determinar la causa. La pericial aportada por la demandada, realizada por Doña Francisca , Psiquiatra, y Doña Macarena , Psicóloga, que estudiaron la documentación obrante en autos, sin entrevistarse ni reconocer al demandante, concluye que la sintomatología evidenciada por el Sr. Nicanor es derivada de sus características de personalidad, así como por la valoración subjetiva que mantiene de sus circunstancias laborales sin que pueda establecerse objetivamente relación de causalidad entre dicha sintomatología y los hechos denunciados como acoso laboral (Documento 31 de la demandada y ratificación en la vista). En suma, no hay pericial alguna que determine que el cuadro depresivo y ansioso sufrido por el Sr. Nicanor haya sido producido o agravado por acoso laboral. UNDÉCIMO.-El 27 de febrero de 2015 se ingresó en la cuenta corriente que el actor tiene en Bankinter, 41.233,59 euros, siendo el ordenante del ingreso Inaer Helicópteros SA y al día siguiente el Sr. Nicanor remitió burofax al Director General de Inaer Heliópteros SAU, acusando recibo de dicho ingreso, comunicándoles que entendía que era pago parcial a cuenta de las cantidades pendientes de liquidar y de las reclamadas en procedimientos judiciales y que lo comunicaba al sindicato SLTA, en los términos que constan en el documento, que se da por reproducido (Documentos 2.2 y 2.8 de la parte actora), contestando la empresa en escrito de 4 de marzo de 2015 que el ingreso fue un error administrativo, correspondiéndole únicamente 2.036,40 euros, requiriéndole para que en tres días a la recepción del escrito ingresara el resto: 39.197,19 euros, en cuenta de la empresa (Documento 24 de la demandada). El demandante contestó mediante Burofax de 9 de marzo dirigido a Doña Andrea , Inaer Helicópteros SAU, en lo siguientes términos: '::::: Por la presente acuso recibo de su Burofax recibido el día 5 de marzo requiriéndome la devolución de cantidades ingresadas en mi cuenta. Me atengo al contenido de mi Burofax de fecha 27 de febrero de 2015 en el que le comunicaba que, estando pendiente el pago de cantidades pendientes de liquidar reclamadas judicialmente se aplicaban a dicha reclamación, el pago efectuado, hecho éste que ha sido puesto en conocimiento del Juzgado de lo social por mi Abogado. En una semana no han comunicado nada, pese a mis gestiones ante la empresa, lo cual me ha producido una crisis de ansiedad, al no saber si dichas cantidades correspondían al pago de una acción de despido interpuesta por ustedes y no comunicada, como es su costumbre, y como es de sobre conocido en la empresa, ya que es práctica habitual de INAER hacer el ingreso de la indemnización por despido en Viernes y a fin de mes sin previo aviso y se le comunica al personal dicho despido con posterioridad, más habida cuenta de mi condición de representante del Sindicato SLTA. Por ese motivo, ante la persistencia en el acoso, pese al requerimiento enviado, les comunico que se ha interpuesto demanda de conciliación ante el SMAC por acoso laboral, ......'. (Documento 93 acompañado a la demanda). No atendiendo al requerimiento de la empresa, ésta presentó querella que se tramitó como Diligencias Previas 952/15 en el Juzgado de Instrucción 3 de Elche, declarando como imputado/querellado el Sr. Nicanor reconociendo que recibió el burofax del requerimiento el 5 de marzo, no procedió a la devolución del dinero porque 'la compañía podía solicitar el amparo judicial y el dicente ya lo había solicitado.... considera que ese dinero era por concepto del despido improcedente....' y agotada la instrucción fue incoado Procedimiento Abreviado con el número 191/2015, en virtud de Auto en cuyo Hecho segundo se recoge la imputación al Sr. Nicanor de un delito de apropiación indebida, al negarse a la devolución del importe de 41.233,59 euros que recibió por error en su cuenta, procedente de la empresa Inaer Helicópteros SAU para la que trabajaba , a pesar de haber sido advertido del error y requerido formalmente por burofax para que procediera a la devolución (Documentos 26 y 27 de la demandada). DÉCIMO

SEGUNDO.-El actor en el momento del despido, era representante delegado del Sindicato SLAT, si bienno formaba parte del Comité de empresa de Inaer Helicópteros SAU, dándose de baja de forma voluntaria en el sindicato en fecha ignorada(Documento 29 de la demandada y reconocimiento del actor en el interrogatorio). DÉCIMO

TERCERO.- El 23 de marzo de 2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, que resultó intentado sin efecto, habiendo presentado la demanda-papeleta de conciliación el 2 de marzo de 2015, respecto del acoso. (Documento 3 acompañado con la demanda). El 7 de mayo de 2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC por despido, resultando igualmente intentado sin efecto.

(Documento acompañado a la demanda de despido).'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación e impugnación por la parte actora y la demandada INAER HELICOPTEROS SAU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social interponen recurso ambas partes.

Los recursos presentados se estructuran en dos apartados que las recurrentes dedican respectivamente a la revisión de hechos probados y a la revisión del derecho aplicado por la sentencia y ello con amparo procesal en los apartados b y c del artículo 193 de la LRJS . Procedemos en primer lugar a analizar de forma conjunta la propuesta de revisión fáctica para pasar a continuación a resolver todas y cada una de las cuestiones jurídicas planteadas por los recurrentes.

2. El letrado de INAER HELICOPTEROS SAU solicita la modificación del hecho probado decimo segundo para que se adicione como dato objetivo que funda en el documento obrante en el folio 745 (tomo II) que el actor no formaba parte del comité de empresa surgido tras las elecciones de 2013 y que el sindicato SLTA no tenia representación en dicho comité.

Por su parte la representación letrada del Sr. Nicanor la modificación de los hechos probados segundo, tercero, sexto, octavo décimo y décimo tercero.

En el primer caso para adicionar al hecho segundo las conclusiones que se recogen en su escrito y que damos por reproducidas a efectos de la presente ( (folio28) en las que trata de matizar la forma en la que se produjo la pérdida de su condición de Jefe de destacamento, insistiendo que a pesar de que en 2012 no supero la prueba de nivel y que este hecho no se le comunico ni dio razón alguna se le mantuvo en el puesto hasta 2014 fecha en la que se le quita la categoría pese a que podía seguir certificando según refiere el testigo presentado.

En segundo lugar pretende incorporar al hecho tercero el contenido de la demanda de cantidad 769/2013 en relación a la cantidad reclamada.

En tercer lugar pretende nueva redacción del hecho sexto para que conforme se desprende del documento 94 bis de la demanda y otros de su ramo de prueba se haga referencia al nombramiento asambleario y a la comunicación reiterada de su condición. Pretende adicionar al hecho octavo parte del articulado del contrato administrativo suscrito por la demandada y la administración pública y modificar el hecho décimo para hacer constar que el origen de su depresión es un posible acoso laboral. Finalmente se remite al hecho decimotercero para sustituir la palabra sin efecto por la de sin avenencia e introducir una referencia a un hecho acaecido tras la vista de este procedimiento.

3. Con carácter previo a la resolución de este primer motivo del recurso, conviene recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral( artículos 193 a 196 de la LRJS ) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta.

4. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, debemos desestimar todas y cada una de las pretensiones de revisión fáctica.

En primer lugar carece de la trascendencia pretendida a efectos de combatir el fallo tanto la matización pretendida por la parte demandada en relación a la condición de delegado sindical del actor que se hace constar en el hecho decimosegundo como las modificaciones propuestas por la parte actora respecto de los hechos decimotercero, octavo, sexto y tercero en cuanto que en este último caso se trata de modificaciones que no contradicen el actual relato fáctico y cuya incidencia sobre el fallo de la sentencia no solo no está debidamente expuesta y razonada por quien las propone sino que no se aprecia por parte de esta Sala a tenor de los argumentos recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Por otro lado tampoco podemos acceder a la modificación de los hechos segundo y décimo, cuyo texto literal hemos dado por reproducido y entendemos que no se desprende de forma manifiesta de los documentos de referencia, sino que por el contrario surge de la valoración subjetiva que de dichos documentos realiza la propia parte en relación a otros medios de prueba aportados por ella misma y de forma alternativa a la efectuada por la magistrada de Instancia.

Podemos concluir afirmando que ninguna de las propuestas efectuadas por las recurrentes en materia de revisión fáctica se ajusta a los requisitos establecidos por la Doctrina Judicial consolidada en esta materia.

Por todo lo cual debemos desestimar el primero de los motivos formulados por ambas partes y entrar a resolver los demás motivos con sujeción al inalterado relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de su recurso la empresa demandada denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos artículo 55.1 y 68 del ET en relación con el artículo 62 del II Convenio Colectivo para el sector del trasporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación, y el artículo 10.1 y 3 de la LOLS . Y todo ello con cita de distintas sentencias de Sala y de las STC 292/1993 de 18 de octubre y 84/1989 de 10 de mayo .

Sostiene en definitiva la legalidad de la decisión extintiva por entender que el actor no era un delgado sindical y que teniendo en cuenta la falta de formalidad en su nombramiento y la falta de representatividad en el comité de empresa la empresa no incumplió con la obligación formal estatutaria de tramitar previo expediente contradictorio, por lo que reivindica el carácter procedente del despido disciplinario efectuado el 31 de marzo de 2015.

La censura efectuada no puede prosperar. En primer lugar y a tenor del relato de hechos probados que resulta inalterado y vinculante para esta Sala resulta clara la función representativa del actor en el momento de su despido, así como el hecho de que la empresa tenía conocimiento de su nombramiento y condición por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 a) del ET la empresa debió incoar expediente contradictorio previo al despido efectuado. El incumplimiento de dicho requisito justifica la decisión alcanzada por la sentencia recurrida. A lo anterior cabe adicionar la discrepancia de esta sala con lo argumentado por la Juzgadora en torno a la gravedad del incumplimiento imputado al trabajador puesto que al igual que esta hace con la valoración de las circunstancias a efectos de determinar si existe incumplimiento empresarial, la negativa del trabajador a reintegrar el dinero ingresado por la empleadora en su cuenta debe analizarse en el marco del conflicto surgido previamente entre ambas partes por discrepancias entre las cantidades abonadas y descontadas y los desacuerdos en la liquidación de las mismas . Entendemos pues que al margen de las infracciones formales y aplicando al presente caso los principios de derecho sancionador y especialmente la teoría gradualista el despido debió ser declarado improcedente, tal y como reivindica la representación letrada de la parte actora en el apartado tercero del motivo B) de su recurso, teniendo en cuenta que el fondo de la cuestión surge de las desavenencias sobre la liqidación de gastos y anticipos que la empresa ingresaba de forma voluntaria en la misma cuenta del actor y por un mismo concepto, dando lugar a las discrepancias y errores en que originaron el concflicto de intereses sobre cantidades adeudadas por unos y otros.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso presentado por la representación letrada del trabajador se denuncia en primer lugar la infracción de lo dispuesto en el artículo 42 del ET en relación con la Ley de contratos de las administraciones públicas y con remisión a los apartados 6, 7 y 14 del pliego de condiciones reivindica la legitimación 'ab causam' de la Comunidad de Aragón en su condición de Contratista y en relación a las obligaciones derivadas de la Ley de prevención de Riesgos laborales.

En el presente caso entendemos sin embargo que tal y como sostiene la sentencia recurrida el artículo 42 del ET no resulta aplicable. Tal como señala la sala IV en STS de pleno de 21-7-2016 el citado precepto legal establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración inter- empresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios. Lo relevante a efectos de aplicar el artículo 42 ET no es la concreta clase de contrato que vincule a la principal y la contratista, sino si la empresa contratista, con independencia de la modalidad contractual suscrita con la empresa principal, presta servicios correspondientes a la propia actividad de dicha principal.

En el presente caso, se trata de una empresa dedicada al mantenimiento de aeronaves destinadas a la extinción de incendios, más allá del vínculo existente en virtud de la concesión administrativa para la explotación del negocio, parece claro que el servicio de infraestructura y mantenimiento de aeronaves, no es una actividad inherente a la administración demandada. No estamos ante un servicio esencial que integre el núcleo de actividades propias de la misma, y en consecuencia ninguna responsabilidad puede exigirse a la misma por aplicación del citado precepto.



CUARTO- En el apartado segundo de este segundo motivo del recurso, el actor denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 26, 4 y 50.1 del ET artículos 10 , 14 , 15 , 16 y 18 de la CE y los artículos 1902 y 1903 del CC con citad de la STS 10-2-2005 , para insistir en el incumplimiento empresarial grave de sus deberes frente al trabajador y reivindicar la extinción indemnizada de la relación por acoso y hostigamiento hacia su persona y con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

De los hechos declarados probados en la sentencia que han resultado inalterados y son vinculantes para esta Sala no resultan elementos suficientes para estimar infringida la normativa mencionada, la magistrada de instancia no aprecia relación acreditada entre la baja del trabajador y el supuesto acoso laboral. Por otro lado de las conductas que describe la sentencia y que se remiten a los desacuerdos finales entre los anticipos efectuados y los descuentos en las nóminas del trabajador que han generado el conflicto que finaliza con el despido disciplinario de este último, no se puede extraer sin mas que exitiera una situación de acoso y hostigamiento. Tampoco podemos considerar la existencia de acoso en el marco de unas reclamaciones reciprocas que surgen tras el desacuerdo en la liquidación de unos ingresos y pagos que se venían efectuando de esta forma desde que el actor realizaba funciones de jefe de departamento, ni tampoco la cesación de este en sus funciones como tal ya que tal como se desprende del hecho segundo tras no superar las pruebas de cualificación para la certificación fue el actor el que dejo de asistir a los cursos de reciclaje que le hubieran permitido superarlas. La empresa demandada justifica las decisiones adoptadas y el origen objetivo de las mismas en defensa de sus intereses. Las simples alegaciones efectuadas en sede de censura jurídica no desvirtúan la fundamentación de la sentencia que argumenta en relación a la prueba practicada el motivo de la desestimación considerando acreditado por la empresa la razonabilidad de sus decisiones y la inexistencia de una situación de acoso frente al actor .Por ultimo y aunque no tenga relevancia sobre el fallo de la sentencia entendemos que la decisión extintiva debió declarase improcedente no solo por cuestiones formales como hace la sentencia de instancia sino por cuestiones de fondo al no constituir la negativa al reembolso de las cantidades objeto de litigio un quebranto de la buena fe contractual en los términos previstos en los artículos 62.a y 66.4 del convenio a efectos de lo previsto en el artículo 58.1 del ET .

Los motivos expuestos nos llevan a la total desestimación de ambos recursos y a la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la empresa recurrente que deberá abonar los honorarios del letrado impugnante en la cuantía fijada por este Tribunal.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de IANER HELICOPTEROS SAU, Y Nicanor respectivamente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de ALICANTE de fecha 5-4-2016 Y EN CONSECUENCIA CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.

Condenamos a la IANER HELICÓPTEROS SAU a pagar 600€ al letrado impugnante.

Se decreta la pérdida de depósitos y consignación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1560 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.