Sentencia SOCIAL Nº 2142/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1758/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02142/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0004325

Equipo/usuario: MGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001758 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000722 /2021

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Lorena

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTEBAN INTRIAGO GUTIERREZ

, ,

Sentencia nº 2142/22

En OVIEDO, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1758/2022, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 323/22 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 722/2021, seguidos a instancia de Lorena frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Lorena presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 323/22, de fecha veintitrés de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 3 de enero de 2017 se reconoció a Lorena con DNI NUM000 y Nº de la Seguridad Social NUM001 pensión de jubilación con una base reguladora de 1.590,84€/ mes y un porcentaje de 78,7332% con un coeficiente global de parcialidad de 79,39% con efectos económicos de 22 de diciembre de 2016.

2º.-En fecha 18 de diciembre de 2020 la actora presenta escrito para que se le revise el porcentaje de la base reguladora aplicado de la pensión de jubilación sobre la base de la STC 9/2019 de 3 de julio de 2019 que modifica la forma de calcular os días cotizados a tener en cuenta para el porcentaje aplicable por cotizaciones efectuadas dejando de aplicarse el multiplicador de 1,5 y contabilizando los días trabajados como si lo hubiesen sido a tiempo completo. Por resolución de la Dirección provincial del INSS se desestima la solicitud de revisión del porcentaje. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa en fecha 14 de junio de 2021 que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de julio de 2021. Se indica que de ser estimada la reclamación previa le correspondería un porcentaje del 84%( 100% por cotizaciones y 84% por edad).Frente a la citada resolución se formula la presente demanda en fecha 1 de octubre de 2021.

3º.-La actora acredita cotizaciones de 15 años y 213 meses.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de Lorena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida calculada sin aplicar el coeficiente de parcialidad que se tuvo en cuenta que se cifra en un porcentaje del 87% de la base reguladora de 1.590,84€/ mes, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión en los términos indicados, y el abono de las diferencias dejadas de percibir, que correspondan y cuanto más proceda en Derecho, sin que haya lugar al pago de intereses.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se declare el derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida sin aplicar el coeficiente de parcialidad en su día tenido en cuenta-por tanto en un porcentaje del 87% de la base reguladora-, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, así como a abonarle las diferencias dejadas de percibir, con más los intereses que correspondan.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo de 23 de junio de 2022, resuelve aceptar el planteamiento de la demandante y, estimando la demanda, declaró el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación reconocida en un porcentaje del 87% de la base reguladora de 1.590,84€/ mes, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por tal declaración y al abono de las diferencias dejadas de percibir y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando en definitiva la integra desestimación de la demandada, previa la revocación de la resolución de instancia.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la asegurada para interesar su integra desestimación.

SEGUNDO. -Interesa el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en un primer motivo la revisión del relato factico y más concretamente del tercero de los ordinales a fin de que sea sustituido por otro con el siguiente texto:

'La actora acredita 10.812 días cotizados descontando los periodos de cotización superpuestos. Trabajó a tiempo parcial durante los siguientes periodos:

De 15-2-1985 a 31-12-1997 al 50% de la jornada.

De 23-4-2014 a 19-6-2014 al 37,5% de la jornada.

De 20-6-2014 a 1-8-2014 al 18,7% de la jornada.

De 11-9-2014 a 19-12-2014 al 31,2% de la jornada.

De 8-1-2015 a 3-5-2015 al 31,2% de la jornada.

De 4-5-2015 a 5-6-2015 al 31,3% de la jornada.

Si estos periodos se computan a tiempo completo (día trabajado-día cotizado) la actora acredita 13.402 días cotizados.'

El motivo ha de merecer favorable acogida pues así desprende efectivamente de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas o argumentaciones del informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social e incorporado como documento núm.1 en el ramo de prueba de la parte actora.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la infracción del art. 204 en relación con la disposición transitoria primera, apartado 1, del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el art. 3.b).c) de la Orden de 18 de enero de 1967, y la sentencia del Tribunal Constitucional 91/2019 de 3 julio.

Considera el recurrente que no procede revisar la pensión de jubilación de la actora pues la STC 91/2019 de 3 julio, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del inciso 'de jubilación y' del párrafo primero de la letra c) de la regla tercera de la disposición adicional séptima, apartado 1, del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R.D-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, descarto expresamente que la expresada declaración de nulidad produjera efectos sobre las situaciones afectadas por la cosa juzgada y sobre las situaciones administrativas firmes con objeto de preservar el principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la Constitución, lo que excluye la revisión de una pensión como la aquí considerada cuyo hecho causante tuvo lugar el 22 de diciembre de 2016.

La alternativa entre los efectos 'ex tunc' o 'ex nunc' de la declaración de inconstitucionalidad de un norma para los actos que hayan sido dictados en aplicación de esa norma declarada inconstitucional es abordada de manera extensa por la STS-III de 2 de junio de 2010 (rec. 588/2008), en su FJ quinto, en los siguientes términos:

'Siguiendo el análisis metódico que creemos oportuno, debemos centrar ahora la atención en el fundamento jurídico cuarto, que también es el último, de aquel escrito de contestación a la demanda. Y más en concreto, en una de sus varias afirmaciones: la que dice literalmente que 'mientras otra cosa no se establezca -y aquí no ha ocurrido- los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva o ex nunc'.

Tal afirmación, en sí misma, por sí sola, sin ponerla en relación por tanto con algunas normas que sí ponen determinados límites a una plena eficacia retroactiva de esos fallos de inconstitucionalidad, equivale tanto como a decir que la ley o norma con fuerza de ley declarada inconstitucional rige los efectos consumados o agotados antes de esa declaración nacidos o derivados de situaciones o relaciones jurídicas que surgieron mientras estuvo vigente, o antes incluso de que lo estuviera. Así entendida, es una afirmación que carece de todo sustento en nuestro ordenamiento jurídico. En éste, la contravención de una norma jurídica de superior rango determina para la de rango inferior que la contraviene la sanción de nulidad radical o de pleno derecho. Y los efectos de ésta, de este grado sumo de invalidez, son como regla y en principio efectos ex tunc, que se retrotraen al momento mismo en que entró en vigor la norma ilegal. Lo mismo cabe decir, y desde luego no con menos razón o fundamento, cuando la contravención se produce entre la Constitución y una ley o norma con fuerza de ley. Así, en este orden de consideraciones generales y de principio a las que nos referimos ahora, no es nada irrelevante recordar el mandato del art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que ordena sin ambages que la sentencia que declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados.

En conclusión: la inserción de la ley en un ordenamiento en el que queda subordinada a una norma de rango superior, más el grado de sanción y los efectos de éste que nuestra tradición jurídica predican para las normas ilegales, conducen como principio o como regla a una afirmación de signo contrario u opuesto a aquella que trascribimos en el párrafo primero de este fundamento de derecho. Y no nos permiten compartir, tampoco, la opinión doctrinal que eleva la sentencia declarativa de la inconstitucionalidad de la ley, por entender que de lo que se trataría es de su misma ejecución, a la categoría de único título jurídico en el que amparar y sustentar el eventual derecho al resarcimiento, de suerte que éste quedaría vedado, no sólo cuando tal título proclama para él efectos ex nunc, sino también e incluso cuando guarda silencio y nada dice del alcance temporal de su fallo ni de la reparabilidad de los perjuicios que la ley inconstitucional haya podido producir.

Cuestión distinta, ajena a la regla general que expresan los términos literales de aquella afirmación que hemos rechazado, es la de los efectos jurídicos que aquellos fallos de inconstitucionalidad hayan de producir sobre decisiones firmes adoptadas con anterioridad a ellos aplicando la norma inconstitucional. Como distinto es también el supuesto que surge cuando el Tribunal Constitucional ejerce la facultad que le corresponde de limitar por exigencias o por razones de índole constitucional la natural eficacia retroactiva de dichos fallos, e incluso la de atribuir a su declaración de inconstitucionalidad, por iguales exigencias, sólo una eficacia prospectiva o de futuro.

Lo dicho refleja también el criterio de aquella jurisprudencia, es decir, de la recaída al enjuiciar acciones de responsabilidad patrimonial en las que el título de imputación era, como aquí, el de la inconstitucionalidad de la ley. Así, en procesos en que la Abogacía del Estado invocó, como hace ahora, la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley, dejando a salvo o exceptuando sólo el supuesto de que sea la propia sentencia la que se pronuncie sobre sus efectos retroactivos, repite esa jurisprudencia que cuando la sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los Jueces y Tribunales ante los que se suscite tal cuestión decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad, aplicando las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser ellos quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad. En este sentido pueden verse, entre otras muchas, las SSTS de 15 de julio de 2000 (recurso núm. 763/1997), 17 de febrero de 2001 ( 349/1998), 24 de enero de 2002 ( 221/1998), 3 de julio de 2003 ( 678/2000), 29 de octubre de 2004 ( 166/2003), 11 de septiembre de 2007 ( 99/2006), etc., etc.'.

Como señala el Letrado recurrente la sentencia del Pleno del TC 91/2019 declaro la nulidad del precepto que regulaba la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial por considerar que vulneraba tanto el derecho a la igualdad como el principio de no discriminación a la mujer pues el modo de computar el periodo de cotización - en concreto, la aplicación del denominado 'coeficiente de parcialidad' previsto en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda de la disposición adicional séptima, apartado 1, LGSS 1994 (segundo párrafo Art. 247.a de la LGSS 2015) - perjudicaba en el disfrute de la protección de la Seguridad Social a los trabajadores a tiempo parcial, afectando predominantemente a las mujeres trabajadoras, que son la mayoría de estos trabajadores (FJ 10).

Ya en relación con los efectos de tal declaración, razonaba la STC 91/2019 en su FJ. 12: 'Procede, no obstante, modular el alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad. En tal sentido, y siguiendo la doctrina recogida, entre otras muchas, en las SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11, 180/2000, de 29 de junio, FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7, no solo habrá de preservarse la cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), la modulación de los efectos de nuestro pronunciamiento se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, como también hemos reconocido, entre otras, en las SSTC 219/2013, de 19 de diciembre, FJ 7, 207/2014, de 15 de diciembre, FJ 5, 143/2015, de 22 de junio, FJ 3, y 164/2016, de 3 de octubre, FJ 7.'.

CUARTO. -Como es sabido un acto administrativo es firme cuando ya no cabe recurso alguno contra el mismo, ni recurso administrativo (es decir de alzada o reposición, ya sea porque no exista la posibilidad de recurso ya porque haya transcurrido el plazo para interponerlo) ni recurso contencioso-administrativo (ante los tribunales). Por lo tanto, un acto recurrido ante los tribunales contencioso-administrativos y que se halla pendiente de sentencia, no es un acto firme.

Distinto del acto administrativo firme es el agotamiento de la vía administrativa; el fin de la vía administrativa, se produce con los denominados actos administrativos definitivos pero también es posible la existencia de actos de trámite que sin acabar con el procedimiento inciden en el fondo del asunto, hacen imposible seguir con el procedimiento o causan indefensión o un perjuicio irreparable en los derechos o intereses legítimos del interesado, contra los que cabe la impugnación en vía contencioso-administrativa tal y como señala el Art. 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Los actos y resoluciones que ponen fin a la vía administrativa son objeto de regulación en el artículo 114 de la expresada LPAC.

Sucede que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2021, la cuestión relativa a la firmeza de las resoluciones de la Entidad Gestora en materia de prestaciones de la Seguridad Social, fue abordada por la Sala IV del TS en su sentencia de 15 de junio de 2015 (rec. 2648/2014), en tesis que reitera la de 27 de septiembre de 2017 (rec. 3054//2015). La primera de las citadas, recogiendo lo que ha sido doctrina tradicional de la jurisdicción del orden social advierte:

'1.- Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 Ar. 3903, dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente 'caducado', que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS, a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

2.- Ahora bien, en lo que ya no coincidimos con el citado Organismo público, es en su afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden «acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial», puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan «la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras». Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la «ejecutividad» propia del acto administrativo [ arts. 56 y 57 LRJAP/PAC], se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido [al no haberse recurrida en tiempo y forma] o por ser reproducción de otro consentido [ art. 28 LJCA]. Y si se excepciona de tal consecuencia a la «materia de prestaciones de Seguridad Social», hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia [desde la citada resolución en interés de Ley], muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre; 14/1985, de 1/Febrero; y 97/1987, de 10/Junio) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217; 14/02/61 Ar. 1596; 04/04/61 Ar. 1419...).'

La cuestión entonces se reconduce a la prescripción de la acción para interesar el reconocimiento del derecho, que en el caso de las pensiones de jubilación viene regulado en el Art. 212 de la LGSS con el carácter de imprescricptible, y lo propio sucede con la acción de revisión que aquí se ejercita, que tampoco tiene fijado plazo especial para su ejercicio. En todo caso, y de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo del Art. 53.1 a cuyo tenor 'Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud.'.

Recuerda al respecto la STS de 25 de mayo de 2010 (rec. 1525/2009):

'Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede la transcripción del precepto aplicable, el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo segundo párrafo fue redactado por Ley 42/2006, de 28 de diciembre (EDL 2006/324546). Dispone el precepto:

'1.- El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud'.

El precepto tiene dos párrafos perfectamente diferenciados, que regulan cosas diferentes.

A) En efecto, el primer párrafo mantiene la regulación tradicional de la prescripción del derecho al reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social. El plazo de prescripción es amplio, ya que el mismo, salvo en los supuestos excepcionales de imprescriptibilidad (prestación contributiva de jubilación - art. 164 LGSS- o prestaciones por muerte y supervivencia - art. 178 LGSS-), se establece en cinco años, período durante el cual el beneficiario de una prestación que no le ha sido reconocida puede reclamar la misma.

En cuanto al plazo de prescripción aplicable a los supuestos en los que lo que se reclama no es el reconocimiento de una prestación -ya ha sido reconocida- sino diferencias en el importe de la base reguladora de la misma, constituye doctrina consolidada de esta Sala, plasmada en las sentencias de sala general de 24 de marzo de 2010, recursos 1130/09 y 1934/09, la siguiente:

'3.- Por otra parte, cuando se trata de la acción de revisión del contenido económico de prestaciones de Seguridad Social ya reconocidas, como es dable deducir del art. 43.1.II LGSS y jurisprudencia que lo interpreta en su redacción efectuada con vigencia a partir del 1-enero-2007, resulta que: a) en cuanto a su plazo de ejercicio, no existe un límite temporal para el mismo (no siendo, por tanto, aplicable el de cinco años fijado en la sentencia de contraste, como se ha indicado)', (recurso 1130/09).

B) El segundo párrafo del precitado artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social regula los efectos económicos de una prestación ya reconocida, que resulta afectada en su cuantía, con ocasión de una solicitud de revisión, disponiendo que en este caso los efectos económicos tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud.

En definitiva, el titular de una prestación reconocida que interesa la revisión de la misma, no tiene límite temporal alguno para el ejercicio de la acción tendente a la modificación de la cuantía de la misma, sin embargo, los efectos económicos de tal revisión solo tendrán una retroactividad de tres meses.

La revisión de una prestación ya reconocida puede obedecer a dos causas claramente diferenciadas, una, que en el momento de reconocimiento de la prestación -por un error de la Entidad Gestora (no material, de hecho o aritmético), una defectuosa interpretación jurídica o cualquier otra causa- ya concurrieran los datos y circunstancias que posteriormente dieron lugar a la solicitud de revisión de la misma, otra, que con posterioridad al reconocimiento de la prestación sobrevenga un hecho nuevo, no presente en el momento del reconocimiento, que provoca la solicitud de revisión.

En el primer supuesto la aplicación literal del artículo 43.1, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social resulta indiscutible y plenamente ajustada a derecho. Por contra, el beneficiario al que le corresponde una distinta base de la prestación ya reconocida, por el acaecimiento de un hecho posterior a tal reconocimiento, no pudo solicitar la revisión en el momento del reconocimiento, sino a partir de que sobrevino el nuevo hecho.

La recta interpretación del precepto conduce a la Sala a concluir que en los supuestos en que se inste la revisión de una prestación ya reconocida -sea vitalicia o temporal- como consecuencia de un hecho acaecido con posterioridad a tal reconocimiento, el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de tres meses es aquel en que se produce el nuevo hecho que desencadena la revisión de la prestación ya reconocida, es decir, a partir del día en que acaece este nuevo hecho el beneficiario de la prestación dispone de tres meses para solicitar la revisión de la base reguladora reconocida, en cuyo supuesto los efectos económicos se retrotraerían al momento inicial en el que, conforme con los nuevos datos, corresponde aplicar la nueva base reguladora. De no efectuarlo en dicho plazo, sino en otro posterior, los efectos económicos se retrotraerían únicamente a los tres meses anteriores a la solicitud.'

La apliacción de la doctrina expuesta al supeusto objeto ed debate determina la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO. -En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del Art. el art. 208.2.a) de la Ley General de Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, en relación con el párrafo primero de la letra c) de la regla tercera de la disposición adicional séptima, apartado 1, del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (actual art. 248.3 de la LGSS), de acuerdo con la interpretación realizada por la sentencia del Tribunal Constitucional 91/2019 de 3 julio.

Argumenta el recurrente que aunque la actora pase a reunir 36 años y 8 meses de cotización, por eliminar la aplicación del coeficiente de parcialidad, lo cierto es que aquella anticipado dos años la edad de jubilación, y, en consecuencia procede aplicar el descuento de un 2% por cada trimestre en el que se haya adelantado la edad ofrdinaria de jubilación, lo que en su caso determina que el porcentaje de su pensión por tal motivo debe seguir siendo del 84 % de la base reguladora.

El art. 208 de la LGSS, en la redacción vigente a la fecha del hecho causante determinaba

2. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este artículo, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicaciónde lo establecido en el artículo 205.1.a), de los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado

a)Coeficiente del 2 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a treinta y ocho años y seis meses.

b)Coeficiente del 1,875 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a treinta y ocho años y seis meses e inferior a cuarenta y un años y seis meses.

c)Coeficiente del 1,750 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a cuarenta y un años y seis meses e inferior a cuarenta y cuatro años y seis meses.

d) Coeficiente del 1,625 por ciento por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a cuarenta y cuatro años y seis meses.

Una de las novedades de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de reforma y modernización de la Seguridad Social fue la ampliación de los supuestos de la jubilación anticipada mediante la creación de una nueva letra B) en el Art. 161 bis.2 de la LGSS/1994 (actual Art. 208 de la LGSS/2015) que permite a cualquier trabajador acceder a la jubilación anticipada a una edad inferior en 2 años, como máximo, a la edad ordinaria de jubilación, si acredita 33 años de cotización efectiva, teniendo en cuenta el beneficio de considerar cotizado el tiempo entre la fecha del hecho causante y el cumplimiento de la edad legal de jubilación ( LGSS Art. 208.2.d), esto es, la denominada «cotización en la sombra», así como -a estos exclusivos efectos- el período de prestación del servicio militar obligatorio.

En el caso concreto de la actora, teniendo presente tales circunstancias y el hecho de que había nacido el NUM002 de 1953, se jubiló el 23 de diciembre de 2016 al cumplir los 63 años, ya que de conformidad con lo previsto en la Disposición transitoria Séptima de la LGSS, una persona que cumple 63 años en el año 2016, cumplirá 65 en el año 2018. En ese año 2018, al tener 36 años y 6 meses o más de cotización su edad legal de jubilación era la de 65 años y, en consecuencia, habrá que acoger el presente motivo del recurso, ya que, computando como cotizado cada día trabajado, acredita una cotización efectiva de 36 años y 8 meses al tiempo del hecho causante, lo que supone aplicar un coeficiente corrector del 2% por cada trimestre en que anticipo su edad ordinaria de jubilación de acuerdo con el primer tramo (letra a) de la escala más arriba transcrita.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 23 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 722/2021, seguidos a instancia de D. Lorena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre pensión de jubilación, y, en su consecuencia, previa la revocación de aquella resolución, fijamos el porcentaje a aplicar a la base reguladora de la pensión de jubilación que la actora tiene recocida en el 84%, confirmando la misma en todos sus otros pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.